Inleiding
De wet kent de hoofdelijke aansprakelijkheid van bestuurders voor het gehele faillissementstekort in geval van faillissement van de vennootschap. Met een bestuurder wordt gelijkgesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder (ook wel genoemd: feitelijk beleidsbepaler).
In geval van het faillissement van de vennootschap is iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het boedeltekort, indien (i) het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en (ii) aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.
Stelplicht en bewijslast van de daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden rusten op de curator.
Indien het bestuur echter niet heeft voldaan aan zijn boekhoud- of publicatieverplichtingen, heeft het zijn taak onbehoorlijk vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.
Kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur doet zich ook voor bij kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door een of meer bestuurders maar niet alle, in welk geval de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling eveneens wordt aangemerkt als kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur.
Feitelijk beleidsbepaler
Of iemand het beleid van een vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder, en dus kan worden aangemerkt als feitelijk beleidsbepaler, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.
Niet vereist is een feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur om iemand als “beleidsbepaler als ware hij bestuurder” te kunnen aanmerken. De feitelijk beleidsbepaler hoeft niet te hebben bestuurd in plaats en met uitsluiting van het formele bestuur.
De feitelijk beleidsbepaler moet zich ten minste een deel van de bestuursbevoegdheid hebben toegeëigend, en op die manier het beleid hebben bepaald of mede hebben bepaald als ware hij bestuurder.
Van zodanige beleidsbepaling kan dus ook sprake kan zijn in de situatie dat daarnaast een of meer formele bestuurders hun taken als bestuurder bleven uitoefenen.
Conclusie en advies
Het gaat erom of in de gegeven feiten en omstandigheden de persoon die geen formele bestuurder van de vennootschap is, een zodanige bemoeienis heeft met de beleidsbepaling dat hij daarmee bestuursmacht aan zich trekt, waardoor het beleid van de vennootschap niet alleen meer door haar formele bestuurder(s) wordt bepaald.
Daaraan is nog niet voldaan, wanneer een persoon uit hoofde van een andere hoedanigheid - zoals aandeelhouder, externe adviseur, bestuurder van een gelieerde vennootschap, commissaris of titulair directeur - een of meer daarmee verband houdende bevoegdheden uitoefent. De scheidslijn kan in de praktijk echter wel heel dun zijn.
Tijdig advies inwinnen is dus verstandig.
Heeft u vragen naar aanleiding van dit artikel of heeft u andere vragen, neemt u dan gerust vrijblijvend contact op met Marc Janssen of met één van de andere leden van de sectie Insolventie & Herstructurering of Procedures & Geschillenbeslechting.
