Inleiding
Een recente uitspraak van de kort gedingrechter van de Rechtbank Amsterdam (6 augustus 2025, ECLI:NL:RBAMS:2025:5776) is de aanleiding voor deze blog over (de gevolgen van) afgebroken onderhandelingen in een B2B-verhouding. Wat was het geval?
De casus
Insig B.V. en X B.V. houden ieder 50% van de aandelen in het kapitaal van 2Grips B.V., van waaruit activiteiten op het gebied van IT-servicemanagement worden verricht.
onITnow verricht ook activiteiten op het gebied van IT-servicemanagement.
Sinds begin 2024 zijn onITnow, Insig B.V. en X B.V. in gesprek over een mogelijke verkoop van alle aandelen in het kapitaal in 2Grips door Insig B.V. en X B.V. aan onITnow. Dat heeft geleid tot een definitieve versie van een term sheet die op 21 augustus 2024 is ondertekend.
Die term sheet bevat de overeenstemming op hoofdlijnen over de beoogde transactie. Bedoeling is, zo blijkt uit de term sheet, dat deze afspraken nader worden uitgewerkt in een koopovereenkomst, een managementovereenkomst en aanverwante documentatie. De term sheet bevat onder meer afspraken over de (assumpties over de) koopprijs, de wijze van betaling, het due diligence onderzoek dat onITnow naar 2Grips zal verrichten, de opschortende voorwaarden, de management fee van personen die aanblijven na de overname, exclusiviteit en looptijd.
Insig B.V. en X B.V. hebben de verdere gesprekken over de overname stop gezet.
In kort geding vordert onITnow dat Insig B.V. en X B.V. worden veroordeeld naar redelijkheid en billijkheid met onITnow door te onderhandelen over de inhoud van de transactiedocumentatie als bedoeld in de term sheet, met inachtneming van de term sheet.
onITnow meent namelijk dat Insig B.V. en X B.V., gelet op het stadium waarin de onderhandelingen zich bevonden, deze niet zomaar konden afbreken.
De kort gedingrechter stelt voorop, dat ieder van de onderhandelende partijen – die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen – vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn.
Partijen zijn al sinds begin 2024 in onderhandeling over een potentiële overname van de aandelen in 2Grips door onITnow. In ieder geval was al sinds mei 2024, toen de eerste versie van de term sheet werd gedeeld, volgens de kort gedingrechter duidelijk dat de betaling in aandelen onderdeel zou zijn van de beoogde transactie. In dat kader is er vanaf september 2024 op verschillende momenten contact geweest tussen partijen over de waardering van onITnow en de betaling in aandelen. Daarbij was duidelijk dat de waardering gebaseerd was op de bieding van Mentha van € 30.000.000,00 en een EBITDA over 2024, op grond waarvan ook een offerte voor de financiering door ABN AMRO is verstrekt. Dit heeft niet geleid tot vragen van Insig B.V. en X B.V. Partijen hebben vervolgens over en weer met elkaars personeel een meet & greet georganiseerd. Daarnaast is aan de meeste opschortende voorwaarden uit te term sheet al voldaan.
Uit de door partijen overgelegde stukken blijkt volgens de kort gedingrechter dat de waardering van onITnow pas in een laat stadium van het overnameproces onderwerp van discussie is geworden. Als de waardering van onITnow voor Insig B.V. en X B.V. daadwerkelijk reden was om de onderhandelingen uiteindelijk te stoppen, dan had het volgens de kort gedingrechter op hun weg gelegen om eerder en duidelijk aan te geven welke stukken zij nodig hadden voor de verificatie daarvan en – als beantwoording van de vragen en de toegestuurde stukken niet zouden volstaan – duidelijk aan te geven waarom niet, zodat onITnow in de gelegenheid werd gesteld om dit recht te zetten.
Om die reden worden Insig B.V. en X B.V. door de kort gedingrechter veroordeeld tot voortzetting van de onderhandelingen.
De onderhandelingsfase
Overeenkomsten komen tot stand door een aanbod van de ene partij en de aanvaarding daarvan door de andere partij. Nodig is dat er tussen partijen wilsovereenstemming bestaat.
Bij B2B-contracten zijn de financiële belangen en daarmee samenhangende risico’s vaak groot. Partijen zullen eerst voor zichzelf moeten bepalen welke punten zij willen regelen en vervolgens door middel van onderhandelingen proberen tot wilsovereenstemming te komen.
Uitgangspunt is dat partijen, totdat zij een overeenkomst met elkaar hebben gesloten, op ieder gewenst moment onderhandelingen mogen afbreken, zonder dat zij verplicht zijn tot schadevergoeding. Er zijn echter situaties waarin partijen de onderhandelingen niet zonder meer mogen afbreken of waarin het afbreken zelfs onaanvaardbaar is. De onderhandelingsfase is immers een door de redelijkheid en billijkheid beheerste verhouding. Dat betekent dat de onderhandelende partijen zich niet alleen mogen laten leiden door hun eigen belangen, maar ook rekening hebben te houden met de gerechtvaardigde belangen van de andere partij.
Het afbreken van onderhandelingen door een partij is onaanvaardbaar, wanneer de wederpartij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de onderhandelingen tot de beoogde overeenkomst zouden leiden. Ook kunnen er omstandigheden zijn die het afbreken in de gegeven situatie onaanvaardbaar maken.
De wederpartij die van mening is dat het afbreken van de onderhandelingen ongerechtvaardigd is (onrechtmatige daad) heeft, afhankelijk van de omstandigheden, de mogelijkheid tot een vordering tot dooronderhandelen (versterkt met een dwangsom) of een vordering tot schadevergoeding.
Een verplichting tot dooronderhandelen, zoals in de zojuist besproken zaak bij de Rechtbank Amsterdam, betekent niet dat partijen gehouden zijn om een overeenkomst te sluiten. Er kunnen altijd nog punten zijn of omstandigheden die maken dat afbreken van de (voortgezette) onderhandelingen alsnog gerechtvaardigd is.
Intentieverklaring
Bij sommige onderhandelingen wordt gebruik gemaakt van een intentieverklaring. Deze wordt ook wel genoemd: ‘letter of intent’ of ‘memorandum of understanding’. De contractsvrijheid brengt mee dat het partijen vrijstaat afspraken daarover te maken.
Met name bij verwachte langdurige en ingewikkelde onderhandelingen is het vastleggen van afspraken aangewezen. Deze overeenkomsten bevatten de grenzen waarbinnen partijen verplicht zijn om met elkaar te onderhandelen, wanneer tussen partijen wel of niet een (romp)overeenkomst bestaat (e.g. “subject to contract” of “subject to board approval”), de voorbehouden op grond waarvan een partij onderhandelingen mag afbreken, het recht dat op de precontractuele fase van toepassing is en de rechter die bevoegd is ten aanzien van geschillen in de precontractuele fase.
Partijen kunnen dus met dergelijke afspraken/bedingen voorkomen dat een overeenkomst tot stand komt en/of de toepassing van de leer van de aansprakelijkheid bij afgebroken onderhandelingen “omzeilen”.
Gelet op het vorenstaande is het ook zinvol om afspraken te maken over het al dan niet verschuldigd zijn van een (bepaalde) kosten en/of schadevergoeding. In de praktijk wordt gesproken van een ‘break-up fee’ of ‘termination fee’. In dat geval wordt er een bepaalde vergoeding vastgelegd voor het geval de onderhandelingen niet resulteren in een (definitieve) overeenkomst. Afhankelijk van het overeengekomen bedrag, verzekert een dergelijke bepaling dat in ieder geval de in het kader van de onderhandeling gemaakte kosten worden vergoed, heeft het een afschrikkende werking ten aanzien van onderhandelingen met een derde en wellicht het voornaamste voordeel, heeft het een afschrikkende werking ten aanzien van het afbreken van de onderhandelingen.
In plaats van het vastleggen van een bepaalde vergoeding, kan ook een beding (in de intentieverklaring) worden opgenomen, dat kort gezegd inhoudt, dat een partij bij het afbreken van onderhandelingen niet gehouden is tot vergoeding van kosten en/of schadevergoeding. Dat beding is de aangewezen oplossing om de gevolgen die volgens de rechtspraak voortvloeien uit het onzorgvuldig afbreken van onderhandelingen (zoveel mogelijk) uit te sluiten.
Advies voor de praktijk
Alhoewel de rechter zeer terughoudend is bij de beantwoording van de vraag of in professionele verhoudingen een overeenkomst tot stand is gekomen en/of het toekennen van kosten en/of schadevergoeding in geval van afgebroken onderhandelingen, is het verstandig dat partijen hun rechtsverhouding in de precontractuele fase op dit punt schriftelijk vastleggen.
Heeft u vragen naar aanleiding van dit artikel of heeft u andere ondernemingsrechtelijke vragen, neemt u dan gerust vrijblijvend contact op met Marc Janssen of andere leden van de sectie EU Mededinging of ondernemingsrecht.
