Waarom is het mededingingsrecht belangrijk in de distributiecontext?
Artikel 101, lid 1, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie verbiedt concurrentiebeperkende overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen. Overeenkomsten die artikel 101(1) schenden zijn nietig en kunnen uw bedrijf blootstellen aan boetes en/of schadevergoedingen voor nationale rechtbanken en/of mededingingsautoriteiten. Dit is vooral belangrijk in de context van distributieovereenkomsten waarbij private partijen (d.w.z. de klanten en concurrenten van uw bedrijf) vaak het meest geneigd zijn om naar de rechter te stappen of klachten in te dienen bij mededingingsautoriteiten.
Deze notitie maakt deel uit van een blogserie waarin we proberen een leidraad te bieden voor de meest relevante onderwerpen van het EU-mededingingsrecht voor distributieovereenkomsten. In deze achtste blog bespreken we de distributiemethode Franchising.
Wat is het?
Franchising is een distributiemethode waarbij een franchisegever betrokken is, die het handelsmerk of de handelsnaam van het merk en een bedrijfsconcept of -methode vaststelt, en een franchisenemer, die een royalty en vaak een initiële vergoeding betaalt voor het recht om zaken te doen onder de naam en het systeem van de franchisegever. Als zodanig kan franchising de franchisegever in staat stellen om met beperkte investeringen een uniform netwerk op te zetten voor de distributie van zijn producten of diensten. Franchising kan daarom een interessante optie zijn voor een bedrijf met (internationale) uitbreidingsplannen dat de benodigde investeringen niet (volledig) zelf kan of wil dragen.
Franchiseovereenkomsten bevatten doorgaans licenties op intellectuele eigendomsrechten (IPR's) voor het gebruik en de distributie van goederen of diensten en clausules met betrekking tot het verlenen van commerciële of technische bijstand door de franchisegever aan de franchisenemer. Daarnaast bevatten franchiseovereenkomsten gewoonlijk een combinatie van verschillende verticale beperkingen met betrekking tot de producten die worden gedistribueerd, bijvoorbeeld selectieve distributie en/of niet-concurrentiebedingen.
Beperking van de mededinging?
Wegens de specifieke kenmerken van franchising vallen verplichtingen in franchiseovereenkomsten die noodzakelijk kunnen worden geacht om intellectuele-eigendomsrechten te beschermen of om de gemeenschappelijke identiteit en reputatie van het franchisenetwerk in stand te houden, buiten het toepassingsgebied van artikel 101, lid 1, VWEU.
In de Verticale richtsnoeren (punt 87) geeft de Commissie een lijst van verplichtingen met betrekking tot intellectuele-eigendomsrechten die over het algemeen noodzakelijk worden geacht om de intellectuele-eigendomsrechten van de franchisegever te beschermen. De Commissie verduidelijkt dat wanneer dergelijke verplichtingen binnen de werkingssfeer van artikel 101, lid 1, VWEU vallen, zij onder de Verticale groepsvrijstellingsverordening ("VBER") vallen.
Bijv. beperkingen die de franchisenemer beletten de door de franchisegever verstrekte knowhow en bijstand te gebruiken ten behoeve van concurrenten van de franchisegever en niet-concurrentiebedingen met betrekking tot de door de franchisenemer gekochte goederen of diensten die noodzakelijk zijn om de gemeenschappelijke identiteit en reputatie van het franchisenetwerk in stand te houden.
Niettegenstaande de gebruikelijke maximumtermijn van vijf jaar die geldt voor andere soorten distributieovereenkomsten, is het aanvaardbaar dat niet-concurrentiebedingen met betrekking tot de door een franchisenemer gekochte goederen of diensten gelden voor de gehele duur van de franchiseovereenkomst, zelfs als deze langer is dan vijf jaar. Opdat niet-concurrentiebedingen na afloop van de looptijd in een franchiseovereenkomst worden toegestaan, zijn de volgende voorwaarden van toepassing:
- zij moeten beperkt zijn tot de bedrijfsruimte van waaruit de franchisenemer opereerde;
- zij moeten onmisbaar zijn om de knowhow te beschermen; en
- de duur moet beperkt zijn tot één jaar na de termijn.
Beoordeling onder de VBER
Net als andere verticale overeenkomsten kunnen franchiseovereenkomsten in aanmerking komen voor de vrijstelling op grond van de GVTO wanneer noch het marktaandeel van de leverancier noch dat van de afnemer meer dan 30% bedraagt en de overeenkomst geen hardcore beperkingen bevat. Het opleggen van een vaste of minimumwederverkoopprijs aan franchisenemers (d.w.z. Wederverkoopprijsbinding) is daarom over het algemeen niet toegestaan. Er is echter één opmerkelijke uitzondering als het gaat om franchising. In het kader van gecoördineerde, kortlopende (twee tot zes weken) laaggeprijsde campagnes kunnen vaste wederverkoopprijzen per saldo als concurrentiebevorderend worden beschouwd (cf. Verticale richtsnoeren, punt 197(b)). 197(b)). Voor franchisegevers met dubbele distributiescenario's binnen hun netwerk moet rekening worden gehouden met de regels inzake informatie-uitwisseling zoals besproken in onze blog over Dubbele distributie. De verticale richtsnoeren bevestigen dat het in het kader van een franchiseovereenkomst noodzakelijk kan zijn dat de franchisegever en de franchisenemer informatie uitwisselen over de toepassing van een uniform bedrijfsmodel in het gehele franchisenetwerk. Franchiseovereenkomsten die niet onder de GV vallen, moeten individueel worden beoordeeld op grond van artikel 101 VWEU. Bij die beoordeling moet er rekening mee worden gehouden dat hoe belangrijker de overdracht van knowhow is, des te waarschijnlijker het is dat de verticale beperkingen efficiëntieverbeteringen opleveren en/of onmisbaar zijn om de knowhow te beschermen en dus aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3, van het Verdrag voldoen.
De Nederlandse franchisewet
In Nederland worden franchiseovereenkomsten (ook) beheerst door de Nederlandse Franchise Wet die is opgenomen in het Burgerlijk Wetboek. Een belangrijke drijfveer voor de invoering van deze Nederlandse Franchise Wet in 2021 is de machtsongelijkheid die over het algemeen bestaat tussen een franchisegever en een franchisenemer. De wet voorziet in een regelgevend kader met vereisten voorafgaand aan het aangaan van de overeenkomst en voor tijdens en na de looptijd, allemaal bedoeld om de positie van een franchisenemer ten opzichte van de franchisegever te versterken en een meer evenwichtige rechtsverhouding tot stand te brengen. Voordat een nieuwe franchiseovereenkomst wordt gesloten, zijn franchisegevers verplicht om nieuwe franchisenemers tijdig een uitgebreide reeks informatie te verstrekken, met inachtneming van een stand-still periode van vier weken. Dit omvat een conceptversie van de franchiseovereenkomst en bijbehorende bijlagen, informatie over eerdere investeringen en (lopende) betalingsverplichtingen en, indien beschikbaar, financiële gegevens met betrekking tot de financiële positie van de franchisegever, de beoogde vestigingsplaats van de franchise en/of een vergelijkbare onderneming. De Franchisewet schrijft ook diverse dwingende regels voor met betrekking tot de inhoud van de franchiseovereenkomst en de relatie tussen franchisegever en franchisenemer in het algemeen.
- Tijdens de looptijd van de overeenkomst heeft de franchisenemer recht op diverse informatie die van belang kan zijn voor zijn franchiseonderneming, bijvoorbeeld over geplande wijzigingen in de overeenkomst en vereiste investeringen.
- Franchisegevers worden beperkt in hun gebruik van contractuele clausules die hen in staat stellen de franchiseovereenkomst of -formule eenzijdig te wijzigen, rekening houdend met het recht van de franchisenemers op instemming wanneer vooraf gedefinieerde drempels worden bereikt.
- Elk niet-concurrentiebeding in de overeenkomst moet een beperkte geografische reikwijdte hebben, onmisbaar zijn om overgedragen knowhow te beschermen, moet schriftelijk worden vastgelegd en mag niet langer gelden dan één jaar na beëindiging van de overeenkomst.
- De overeenkomst moet bepalingen bevatten met betrekking tot de goodwillvergoeding voor franchisenemers na beëindiging van de overeenkomst.
De Nederlandse Franchise Wet is uniek in de EU en biedt in Nederland gevestigde franchisenemers een sterkere positie dan reguliere distributeurs.
Keisregels franchise
- Artikel 101 VWEU is niet van toepassing op clausules in franchiseovereenkomsten die noodzakelijk zijn om de knowhow en goodwill van de franchisegever te beschermen die in licentie wordt gegeven aan de franchisenemer, en om de gemeenschappelijke identiteit en reputatie van het franchisenetwerk in stand te houden.
- Franchiseovereenkomsten kunnen in aanmerking komen voor de vrijstelling uit hoofde van de GVTO wanneer noch het marktaandeel van de leverancier noch dat van de afnemer meer dan 30% bedraagt en de overeenkomst geen hardcore beperkingen bevat.
- In Nederland vallen franchiseovereenkomsten (ook) onder de Nederlandse Franchise Wet, die tot doel heeft een meer evenwichtige rechtsverhouding tussen franchisegevers en franchisenemers tot stand te brengen.
FAQ's
Kan ik als franchisegever de franchisenemer een verplichting opleggen met betrekking tot intellectuele-eigendomsrechten om zich niet, direct of indirect, bezig te houden met soortgelijke activiteiten? Ja, een dergelijke verplichting wordt over het algemeen noodzakelijk geacht om de intellectuele-eigendomsrechten van de franchisegever te beschermen. Hoe worden verticale beperkingen in franchiseovereenkomsten beoordeeld die binnen de werkingssfeer van artikel 101, lid 1, VWEU vallen? In de regel moeten verticale beperkingen in franchiseovereenkomsten worden beoordeeld aan de hand van de beginselen die van toepassing zijn op het distributiesysteem dat het meest overeenkomt met de specifieke franchiseovereenkomst. Zo moet een franchiseovereenkomst die tot een gesloten netwerk leidt, waarbij het de franchisenemers verboden is aan niet-franchisenemers te verkopen, worden beoordeeld op grond van de beginselen die van toepassing zijn op selectieve distributie. Daarentegen moet een franchiseovereenkomst die geen gesloten netwerk tot stand brengt, maar voorziet in gebiedsexclusiviteit en bescherming tegen actieve verkoop door andere franchisenemers, worden beoordeeld op grond van de beginselen die van toepassing zijn op alleenverkoop. Een in Duitsland gevestigde franchisegever en een in Nederland gevestigde franchisenemer zijn overeengekomen dat het Duitse recht van toepassing is op hun franchiseovereenkomst. Betekent dit dat de Nederlandse Franchise Wet niet van toepassing is? Nee, dat is niet het geval. Ten aanzien van in Nederland gevestigde franchisenemers geldt dat elk beding dat in strijd is met de wettelijke verplichtingen betreffende goodwill en het non-concurrentiebeding nietig is, ongeacht het recht dat van toepassing is op de franchiseovereenkomst (zie artikel 7:922 BW). Heeft u vragen over de inhoud van deze notitie, neem dan contact op met Minos van Joolingen, Martijn Jongmans, Sophia Wittkämper of Iris Graumans van het team Mededinging & Regelgeving van Banning, telefoonnummer +31 73 692 77 52.
