Aanbesteding: procederen in hoger beroep

Zoals bekend kunnen teleurgestelde inschrijvers na voorgenomen gunning in beginsel een kort geding aanhangig maken bij de voorzieningenrechter van de rechtbank. Als zij daar ongelijk krijgen, kunnen zij in hoger beroep. Een recent arrest van het Gerechtshof Den Haag toont aan dat een inschrijver in appèl goed op zijn tellen moet passen.

Op 3 november 2015 oordeelde het Gerechtshof Den Haag dat het hoger beroep van Sagem Défense Sécurité moest worden afgewezen. Die teleurgestelde inschrijver kwam op tegen een – voor haar – ongunstig oordeel van de voorzieningenrechter. De context van het geschil was een aanbesteding door de Staat voor militaire uitrusting (een modulair systeem met verschillende functies).

Sagem Défense Sécurité had haar grieven gericht tegen het vonnis in eerste aanleg en vorderde in hoger beroep (nogmaals) de aanbesteding te stoppen en eventueel heraanbesteding. Echter in de tussentijd had de Staat al gegund, zodat geen sprake meer was van een aanbestedingsprocedure.

Sagem Défense Sécurité wilde daarop haar eis wijzigen, om deze aan te passen aan de nieuwe situatie waarin al was gegund. Dat stond het Gerechtshof Den Haag niet toe, onder verwijzing naar de zogenaamde ‘twee conclusie regel’ van de Hoge Raad. Subsidiair acht het hof ook de eisen van een goede procesorde geschonden, doordat appellante te laat schakelde (r.o. 3).

Twee conclusie regel

Deze in beginsel strakke regel behelst dat een eis in appel veranderd noch vermeerderd kan worden na memorie van grieven of antwoord, behoudens twee (beperkte) uitzonderingen, voor zover die in overeenstemming zouden zijn met de eisen van een goede procesorde (HR 20 juni 2008, NJ 2009/21 (Willemsen c.s./NOM), r.o. 4.2.1 t/m 4.2.4; HR 19 juni 2009, NJ 2010/154, r.o. 2.4.2 t/m 2.4.5):

“2.4.2 In HR 20 juni 2008, nr. C06/187, NJ 2009, 21, rov. 4.2.2 en 4.2.4 is met betrekking tot het tijdstip waarop grieven dienen te worden aangevoerd of een verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep dient plaats te vinden, het volgende beslist. De in art. 347 lid 1 Rv. besloten twee-conclusie-regel brengt mee dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven, dan wel (in het geval van een incidenteel appel) in de memorie van antwoord worden aangevoerd. Deze twee-conclusie-regel beperkt de – ingevolge art. 130 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv. – aan de oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of van antwoord mag veranderen of vermeerderen. Dit geldt ook als deze eisverandering of -vermeerdering niet als een grief moet worden aangemerkt.

2.4.3 Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de nieuwe grief alsnog in de rechtsstrijd in hoger beroep wordt betrokken of dat de eisverandering of -vermeerdering plaatsvindt, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een grief kan worden aangevoerd of zodanige verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden.

2.4.4 Voorts kan in het algemeen het aanvoeren van een grief of een verandering of vermeerdering van eis na het tijdstip van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de nieuwe grief of de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat – indien dan nog mogelijk – een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van de nieuwe grief of de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde.

2.4.5 Ten aanzien van een incidenteel appel verdient ten slotte aantekening dat de hiervoor in 2.4.3 en 2.4.4 genoemde uitzonderingen niet aan de voorwaarde zijn gebonden dat reeds in de memorie van antwoord incidenteel appel was ingesteld”.

Commentaar

Het moge duidelijk zijn dat (de advocaten van) teleurgestelde inschrijvers in hoger beroep goed op hun tellen moeten passen. Wie een eis inricht op de situatie tijdens de aanbestedingsprocedure, loopt de kans achterhaald te zijn in hoger beroep.

Vanuit het standpunt van de aanbestedende dienst is definitief gunnen na een gewonnen kort geding in eerste aanleg een procestactiek, die in hoger beroep onder omstandigheden uiterst succesvol kan zijn. Naar onze mening moet de aanbestedende dienst dan wel open kaart spelen. Als zoals in dit geval de aanbestedende dienst op voorhand aangeeft (te overwegen) te zullen gunnen, ligt het op de weg van de appellante in hoger beroep daar bij het formuleren van haar eis rekening te houden.