Vorig jaar hielden drie scholen een Europese openbare aanbestedingsprocedure met toepassing van de Aanbestedingswet 2012 (“Aw ”). Doel was een overeenkomst voor onbepaalde tijd met een marktpartij bij wie de scholen leermiddelen en onderwijsdiensten wilden inkopen. Wij signaleren uit deze zaken twee voor de praktijk belangrijke aandachtspunten.
Mag een aanbesteder t.a.v. aanbestedingsstukken geheimhouding plus boetes opleggen?
De scholen wilden de aanbestedingsstukken enkel onder voorwaarden aan marktpartijen ter beschikking stellen. Gegadigden moesten bijvoorbeeld een geheimhoudingsverklaring ondertekenen. Als zij die overtraden, kregen ze boetes. Dat is niet toegestaan. Eén van de marktpartijen diende hierover eerder al met succes een klacht in bij de Commissie van Aanbestedingsexperts (r.o. 3.1.2 ).
Wat is de maximale looptijd voor een raamovereenkomst?
Signaleringswaardig is voorts het oordeel van het hof ten aanzien van de reikwijdte van het begrip raamovereenkomst. Een raamovereenkomst is “een schriftelijke overeenkomst tussen een of meer aanbestedende diensten […] en een of meer ondernemers met het doel gedurende een bepaalde periode de voorwaarden inzake te plaatsen overheidsopdrachten […] vast te leggen ” (artikel 1.1 Aw ).
Onder de vlag van een raamovereenkomst mag een aanbestedende dienst meerdere overheidsopdrachten plaatsen (artikel 2.139 Aw ). Voorwaarde daarvoor is dat de raamovereenkomsten zelf door de aanbestedende dienst is aanbesteed als een ‘normale overheidsopdracht’. De looptijd van een raamovereenkomst mag niet langer zijn dan vier jaar (behalve in uitzonderingsgevallen, mits deugdelijk gemotiveerd) (artikel 2.140(3) Aw ). Ook mag de aanbesteder tijdens de looptijd geen substantiële wijzigingen aanbrengen in de oorspronkelijke voorwaarden (artikel 2.140(2) Aw ). In de praktijk zien wij dat veel overheidsinstellingen voor hun inkoopbehoefte gebruik maken van raamovereenkomsten.
De scholen in kwestie realiseerden zich kennelijk dat indien er een raamovereenkomst zou bestaan, hun aanbesteding onderuit zou gaan. Zij hadden zich dan niet aan de maximale termijn gehouden. Daarom namen de scholen het standpunt in dat er in dit geval helemaal geen sprake was van een raamovereenkomst. Het belangrijkste argument was dat je alleen een raamovereenkomst kunt hebben, als nog onduidelijk is welke overheidsopdrachten er tijdens de looptijd precies geplaatst zullen worden. In dit geval meenden de scholen dat er een vaste afnameverplichting in de offerteaanvraag stond, zodat er reeds daarom geen raamovereenkomst kon zijn.
Het hof volgt dit betoog niet.
Het hof verwijst naar de parlementaire geschiedenis. Volgens de wetgever is er sprake van een raamovereenkomst als een aanbestedende dienst gedurende een bepaalde periode producten of diensten wil afnemen van of werken wil laten verrichten door één of meer aanbieders en daarover vooraf afspraken wil maken. De wetgever overwoog:
“Wanneer er geen leverings- of afnameverplichting voortvloeit uit een raamovereenkomst, betekent dat overigens niet dat een aanbestedende dienst geheel vrij is om opdrachten waarvoor hij zo’n raamovereenkomst is aangegaan zonder meer te gunnen aan anderen dan de ondernemers met wie hij de raamovereenkomst heeft gesloten” (Kamerstukken II 2009-2010, 32 440, nr. 3, p. 67).
Naar oordeel van het hof volgt reeds hieruit dat het niet doorslaggevend is of op voorhand bekend is wat, hoeveel en wanneer er afgenomen gaat worden (r.o. 3.5.3 ). Bovendien constateert het hof dat de afnameverplichting in de offerteaanvraag helemaal niet zo duidelijk was als door de scholen betoogd (r.o. 3.5.3 ). Mede op deze constateringen strandt het appèl.De scholen zullen, voor zover zij de met de raamovereenkomst gemoeide opdrachten nog wensen op te dragen, opnieuw moeten aanbesteden. Met alle gevolgen van dien – in termen van tijd, geld en energie.
Besproken arrest
Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 22 maart 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:1080 (Stichting Willem van Oranje, DaCapo & De Nassau / Van Dijk Educatie B.V. ).
Meer weten over de nieuwe Aanbestedingswet 2012?
Kom naar de BANNING Masterclass Actualiteiten Aanbestedingsrecht op 12 april 2016 in ’s-Hertogenbosch. Of mail vrijblijvend met onze gespecialiseerde advocaten Martijn Jongmans (Contact , LinkedIn ) of Adriaan Buyserd (Contact , LinkedIn ).
