Zorgverzekeraars verplicht tot aanbesteden

dinsdag, 1 juli 2014

Op 19 juni 2014 deed de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant een opvallende uitspraak. Zorgverzekeraars zouden publiekrechtelijke instellingen zijn en derhalve aanbestedingsplichtig. Als deze uitspraak in hoger beroep stand houdt, heeft dit verstrekkende gevolgen voor zorginkoop door zorgverzekeraars.

Achtergrond van het geschil
De zaak draait om een geschil tussen zorgverzekeraar CZ en het Amerikaanse bedrijf Hollister. Laatstgenoemde maakte bezwaar tegen een nieuwe inkoopprocedure van CZ.

CZ sloot voor 2014 nog met 17 zorgaanbieders contracten af, ten behoeve van de zorginkoop in 2014 van stomamateriaal en bijbehorende dienstverlening. Met ingang van 1 januari 2015 wil CZ nog maar met één zorgaanbieder een contract afsluiten.

Hollister heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Kort samengevat meent het bedrijf dat CZ een aanbestedende dienst is. CZ dient daarom de Aanbestedingswet 2012 (‘Aw’) na te leven. De beoogde keuze voor één leverancier komt volgens Hollister in strijd met artikel 1.5 van de Aw. Die keuze is tevens onrechtmatig, omdat CZ de keuze voor stomadragers beperkt.

Centrale vraag: is CZ een publiekrechtelijke instelling?
In geschil is of CZ moet worden aangemerkt als een ‘aanbestedende dienst’, in de zin van artikel 1.1 van de Aw.

CZ moet in dat geval kwalificeren als een instelling die specifiek ten doel heeft te voorzien in behoeften van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard, die rechtspersoonlijkheid bezit en waarvan:
a. de activiteiten in hoofdzaak door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling worden gefinancierd; of
b. het beheer is onderworpen aan toezicht door de staat, een provincie, een  gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling, of
c. de leden van het bestuur, het leidinggevend of toezichthoudend orgaan voor meer dan de helft door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling zijn aangewezen.

Tot op heden ging men er in de rechtspraak vanuit dat zorgverzekeraars privaatrechtelijke partijen zijn. Zij zijn daarom ook niet aanbestedingsplichtig. Hun zorginkoopbeleid doet overigens vaak wel denken aan het publieke aanbestedingsrecht (ook zorgverzekeraars hanteren doorgaans objectieve, transparante en non-discriminatoire inkoopcriteria).

Criteria publiekrechtelijke instelling
De voorzieningenrechter oordeelt dat de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (‘HvJ EU’) bepaalt of CZ als een publiekrechtelijke instelling kwalificeert. Onder meer de volgende rechtspraak is van belang:

1. Aan het begrip publiekrechtelijke instelling moet een functionele uitleg worden gegeven (HvJ EU 13 januari 2005, C-84/03, ro 27 en 28; Commissie vs. Spanje);

2. Bij het antwoord op de vraag of de publiekrechtelijke instelling specifiek ten doel heeft te voorzien in behoeften van algemeen belang, is niet van belang dat hierin ook door particuliere ondernemingen wordt voorzien (of kan worden voorzien). Daarentegen is wel van belang dat het gaat om behoeften waarin de staat of een territoriaal lichaam om redenen van algemeen belang besluit zelf te voorzien, of ten aanzien waarvan zij een beslissende invloed willen houden (HvJ EU 10 april 2008, C-393/06, ro 40; Aigner);

3. Het begrip ‘behoeften van algemeen belang anders dan die van industriële of commerciële aard’ dient autonoom en eenvormig te worden uitgelegd (HvJ EU 27 februari 2003, C-373/00, ro 35-36; Truley);

4. Alle relevante gegevens, rechtens en feitelijk – zoals de omstandigheden waaronder de betrokken instelling is opgericht en de voorwaarden waaronder zij werkzaam is – moeten worden meegewogen (arrest Aigner, ro. 41);

5. Er moet worden nagegaan of de betrokken organisatie haar activiteiten uitoefent in een concurrentiesituatie. Als er sprake is van sterke concurrentie, kan dit een aanwijzing zijn dat het niet gaat om een behoefte van algemeen belang van andere dan van industriële of commerciële aard (arrest Aigner, ro. 46);

6. Het bestaan van een sterke concurrentie rechtvaardigt nog niet de conclusie dat er geen sprake is van een andere behoefte van algemeen belang dan een behoefte van industriële of commerciële aard (arrest Truley, ro. 61). Voordat dit kan worden geconcludeerd, dient men andere factoren in aanmerking te nemen. Met name onder welke voorwaarden de betrokken organisatie haar activiteiten uitoefent (HvJ EU 22 mei 2003, C-18/01, ro. 50; Korhonen);

7. In de situatie dat een instelling onder normale marktvoorwaarden actief is, winst nastreeft en de met de uitoefening van haar activiteit verbonden verliezen draagt, is het niet waarschijnlijk dat de behoeften waarin zij wil voorzien, van andere dan industriële of commerciële aard zijn (arrest Korhonen ro. 51).

Behoeften van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard
De voorzieningenrechter stelt bij de toetsing voorop dat CZ specifiek ten doel heeft te voorzien in behoeften van algemeen belang door het bieden van dekking tegen de risico’s welke genoemd zijn in artikel 10 van de Zorgverzekeringswet (‘Zvw’). Dit staat vast. Wel in geschil is of deze behoeften van algemeen belang anders zijn dan van commerciële aard.

De voorzieningenrechter oordeelt dat hoewel zorgverzekeraars werkzaam zijn onder een zekere mate van concurrentie, dit niet onder normale marktvoorwaarden gebeurt. Dit blijkt volgens de voorzieningenrechter uit meerdere publiekrechtelijke waarborgen en sancties in de Zorgverzekeringswet. Onder meer de verplichting voor alle Nederlanders om zich door middel van een zorgverzekering te verzekeren, de acceptatieplicht van verzekerden, en het verbod op premiedifferentiatie. Daarnaast geldt voor CZ dat zij geen winstoogmerk heeft en derhalve geen winst nastreeft. De voorzieningenrechter concludeert dan ook dat CZ kwalificeert als een instelling die voorziet in een behoefte van algemeen belang anders dan van commerciële aard. CZ bezit daarbij ook rechtspersoonlijkheid.

In hoofdzaak door de staat gefinancierd
Bij de beoordeling of de activiteiten van CZ in hoofdzaak door de staat worden gefinancierd, is de rechtspraak van het HvJ EU onverminderd relevant. De voorzieningenrechter leidt uit de wetsgeschiedenis van de Zvw af dat 50% van de financiering van de zorgverzekering geschiedt uit inkomensafhankelijke bijdragen. Daarnaast is sprake van rijksbijdragen. Zo’n 45% van de financiering geschiedt via nominale premies. Ook staat tegenover het verschaffen van een vereveningsbijdrage geen tegenprestatie.

De voorzieningenrechter baseert hierop de conclusie dat CZ voor meer dan de helft door de staat wordt gefinancierd en derhalve moet worden aangemerkt als een publiekrechtelijke instelling. Dit brengt met zich mee dat de bepalingen van de Aw op CZ van toepassing zijn.

Commentaar
Het oordeel van de voorzieningenrechter is opvallend. Vraagtekens kunnen met name worden geplaatst bij het oordeel dat CZ niet onder normale marktvoorwaarden opereert. Tot nu toe werd in de jurisprudentie steeds aangenomen dat zorgverzekeraars niet aanbestedingsplichtig zijn. Hetzelfde gold overigens voor ziekenfondsen onder de voormalige ziekenfondsenwet. Met de huidige zorgverzekeringswet is ten opzichte van de oude situatie aanzienlijk meer marktwerking tot stand gebracht. Het valt dan ook te bezien of het vonnis in het door CZ ingestelde spoedappèl in stand blijft.