Ziek, op vakantie en ook vakantiedagen afschrijven?

donderdag, 31 juli 2008

In deze vakantieperiode wordt de sectie arbeidsrecht met enige regelmaat de vraag gesteld of de vakantiedagen van een zieke werknemer die met vakantie gaat - waartegen op zich geen bezwaar zijdens de bedrijfsarts en/of de werkgever bestaat - mogen worden afgeschreven. Ondanks dat hierover twee bepalingen in de wet zijn opgenomen, ligt het antwoord op deze vraag niet zo eenvoudig. 

Op grond van artikel 7:636 lid 1 BW kunnen alleen de dagen of gedeelten van dagen waarop de werknemer de overeengekomen arbeid niet heeft verricht wegens arbeidsongeschiktheid worden aangemerkt als vakantie, indien de werknemer daarmee in een voorkomend geval instemt. Hierbij dient de werknemer tenminste recht te houden op de minimumvakantie. Onder minimumvakantie wordt verstaan het aantal vakantiedagen waarop een werknemer in een bepaald jaar tenminste recht heeft (4 x de wekelijkse arbeidsduur), waarbij het saldo uit voorgaande jaren mag worden meegenomen. Bijvoorbeeld, als een fulltime werknemer in het lopende jaar reeds 15 vakantiedagen heeft opgebouwd en uit het voorgaande jaar 15 vakantiedagen heeft overgehouden, kunnen dus maximaal 10 dagen op grond van dit artikel worden aangemerkt als vakantie. De minimumvakantie voor deze werknemer bedraagt immers 20 dagen en het reeds door de werknemer opgebouwde vakantiedagentegoed bedraagt 30 (tegoed) minus 20 (minimumvakantie) is 10 meer dan de minimumvakantie van de werknemer.

Artikel 7:637 BW staat toe dat een werknemer op voorhandschriftelijk instemt met verrekening van een aantal ziektedagen met vakantiedagen. Deze compensatiemogelijkheid, die zowel bij individuele als collectieve arbeidsovereenkomst kan worden afgesproken, is echter wel beperkt tot ten hoogste het aantal vakantiedagen dat voor dat jaar boven de wettelijke minimum vakantieaanspraken is overeengekomen. Bij een fulltime werknemer met 25 vakantiedagen, zijn dit dus maar vijf dagen. Anders dan bij 7:636 BW is verrekening van vakantiedagen die in voorafgaande jaren zijn verworven niet mogelijk.

De vraag doemt op of het redelijk is dat zuiver wettechnisch gezien maar een beperkt aantal ziektedagen met vakantiedagen kan worden verrekend. 
In de literatuur gaan dan ook stemmen op dat indien een zieke werknemer met toestemming (van werkgever en/of bedrijfsarts) op vakantie gaat en die ziekte hem niet belemmert van zijn vakantie te genieten, de betreffende dagen hebben te gelden als vakantiedagen en derhalve volledig (dus niet alleen het bovenwettelijke deel) in mindering worden gebracht op het vakantietegoed van werknemer. Aangegeven wordt dat in een periode waarin de werknemer wel te ziek is om te werken, maar niet te ziek is om vakantie te genieten, het onbillijk is die ziektedagen niet in mindering te laten strekken op het vakantietegoed, terwijl er zelfs nog opbouw van vakantiedagen plaatsvindt en de werkgever verplicht is om het loon door te betalen. Dit zou ook een ongelijke behandeling ten opzichte van collega’s die niet ziek zijn en ook vakantie genieten impliceren.

In de praktijk zie je ook vaak dat dit zo wordt toegepast onder verwijzing naar een personeelsreglement waarin ook geen beperking ten aanzien van het aantal dagen dat mag worden verrekend is opgenomen, dan wel wordt onder verwijzing naar goed werknemerschap met de werknemer in voorkomende gevallen afgesproken dat hij instemt met het aanmerken van ziektedagen als vakantiedagen.

Behoudens één uitspraak waarbij de Kantonrechter inderdaad via de billijkheid tot het oordeel komt dat de werknemer wordt geacht zijn vakantiedagen te hebben opgenomen, nu ‘hij ook van de vakantie heeft kunnen genieten’, geeft de jurisprudentie geen duidelijkheid of in dergelijke situaties inderdaad het volledig aantal genoten vakantiedagen, in plaats van het wettelijk toegestane aantal, in mindering op het tegoed mag worden gebracht.  
Kennelijk lost dit probleem zich in de praktijk zelf op, althans komt dit niet tot rechterlijke (gepubliceerde) oordelen. 

Het is in elk geval raadzaam, mocht u bij een zieke werknemer die op vakantie gaat, het volledig aantal vakantiedagen willen afschrijven, om goed beslagen ten ijs te komen ten aanzien van het onderscheid tussen te ziek om te werken en te ziek om vakantie te genieten. 
Vaak zult u de Arbo-arts om advies vragen of de vakantie van de werknemer een belemmering voor zijn genezing vormt. Hierbij kan dan de Arbo-arts tevens worden verzocht aan te geven in hoeverre de werknemer die vakantie ondanks zijn ziekte naar eigen en vrij inzicht kan besteden en ook als zodanig kan genieten (bijvoorbeeld in het geval van een typiste met een paar verstuikte vingers). Of u het hiermee gaat redden zal de tijd, bij gebrek aan jurisprudentie, leren. U heeft wel de redelijkheid en billijkheid aan uw zijde.