WWZ: Beëindiging arbeidsovereenkomst zieke werknemer

Per 1 juli 2015 treedt de tweede tranche van de Wet werk en zekerheid (WWZ) in werking. De doelstelling van de nieuwe wetgeving is dat het ontslagrecht goedkoper, eenvoudiger, eerlijker en sneller wordt. Het is nog maar de vraag of die doelstellingen zullen worden gerealiseerd. Bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met een zieke werknemer geldt in ieder geval vaak dat dit in veel gevallen ingewikkelder én duurder wordt en in een aantal gevallen (bedrijfseconomisch ontslag) vrijwel onmogelijk. Hoe zit het met de ontslagbescherming van de zieke werknemer? In deze nieuwsbrief wordt nader ingegaan op het opzegverbod tijdens arbeidsongeschiktheid en de gevolgen daarvan voor de praktijk.

Wijziging ontslagstelsel
Op dit moment is sprake van het zogenaamde “duale ontslagstelsel”. De werkgever heeft de keuze uit twee ontslagroutes: (1) opzegging van de arbeidsovereenkomst na verkrijging toestemming van het UWV WERKbedrijf (ontslagvergunning) of (2) ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter.
Die keuze vervalt vanaf 1 juli 2015. In de WWZ zijn de ontslaggronden, en daarmee de te volgen ontslagroutes vastgelegd. De werkgever dient zich tot het UWV te wenden in geval van een bedrijfseconomisch ontslag (verval arbeidsplaatsen) en langdurige arbeidsongeschiktheid van de werknemer. De kantonrechter is onder meer bevoegd als de grond voor ontslag is gelegen in disfunctioneren, verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer en/of een verstoorde arbeidsverhouding.

Ontslagbescherming: opzegverbod tijdens ziekte
Een werkgever is in geval van arbeidsongeschiktheid gedurende een tijdvak van 104 weken verplicht om het salaris aan werknemer door te betalen. Gedurende diezelfde periode van 2 jaar, verlengd met een periode van maximaal een jaar indien een loonsanctie wordt opgelegd, geldt een opzegverbod. Zegt de werkgever op in strijd met het opzegverbod, dan kan de werknemer, onder het huidige recht, binnen 2 maanden na de opzegging een beroep doen op de vernietigingsgrond door middel van een buitengerechtelijke verklaring. Daaraan zijn geen hoge eisen gesteld.

Onder het huidige recht kan de kantonrechter de arbeidsovereenkomst te allen tijde ontbinden, ook die van een zieke werknemer, al zal de rechter zich terughoudend opstellen. Van het opzegverbod gaat namelijk “reflexwerking’ uit. Per 1 juli wordt die mogelijkheid beperkt.

Langdurige arbeidsongeschiktheid
Indien een werknemer langer dan 2 jaren arbeidsongeschikt is dan kiest de werkgever thans veelal voor de ontslagroute bij het UWV. Het UWV verleent toestemming indien aannemelijk is dat (1) de werknemer niet meer in staat is om de bedongen arbeid te verrichten (2) herstel binnen een periode van 26 weken niet te verwachten is en (3) werknemer niet herplaatsbaar is binnen de organisatie van werkgever binnen een periode van 26 weken, ook niet door middel van scholing. Het UWV kan aan de werknemer geen ontslagvergoeding toekennen. Wel kan de werknemer een schadevergoeding vorderen in een kennelijk onredelijk ontslagprocedure, of herstel van de arbeidsovereenkomst.

Vanaf 1 juli is de UWV-route verplicht. Een groot verschil met het huidige ontslagrecht is dat de werkgever, in geval van opzegging van opzegging van de arbeidsovereenkomst met een zieke werknemer, vrijwel áltijd de transitievergoeding verschuldigd is (mits werknemer 2 jaar of langer in dienst is). Het ontslag van een arbeidsongeschikte werknemer kan een werkgever dus duur komen te staan: eerst dient de werkgever 2 jaren het salaris aan werknemer door te betalen, in geval van een loonsanctie ook nog een 3e jaar. Gedurende die periode zal werkgever re-integratiekosten maken (arbeidsdeskundig onderzoek, inschakeling deskundigen, het treffen van voorzieningen op de werkplek en eventueel organisatorische maatregelen, inschakeling re-integratiebureau, re-integratiekosten 2e spoor etc.) en bij einde dienstverband is werkgever dus ook nog de transitievergoeding verschuldigd. Een en ander kan behoorlijk in de papieren lopen.

De werknemer die op deze grond wordt ontslagen, kan zich tot de rechter te wenden en om herstel van de arbeidsovereenkomst, danwel om een billijke vergoeding te verzoeken in geval van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Hoger beroep en cassatie zijn mogelijk.

Is “niets doen” een optie? In dat geval ontstaat een “slapend dienstverband”. Daar kleeft een aantal nadelen aan. De arbeidsovereenkomst blijft in stand en de werknemer kan, indien er weer re-integratiemogelijkheden zijn, aanspraak maken op werkhervatting en dus op loon. Bovendien is het niet ondenkbaar dat de zieke werknemer al is “vervangen” door een nieuwe kracht, met alle gevolgen en (loon)kosten van dien. Besluit de werkgever de arbeidsovereenkomst alsnog te beëindigen, dan is de – inmiddels hogere – transitievergoeding verschuldigd.

Bedrijfseconomisch ontslag van de zieke werknemer
In geval van een collectief ontslag (reorganisatie) wordt nu veelal gekozen voor de UWV-route. De ontslagvolgorde wordt bepaald door het afspiegelingsbeginsel. Zieke werknemers worden gewoon “meegespiegeld”. In de praktijk wordt vaak eerst de ontslagvergunning aangevraagd, ook voor de zieke werknemer en wordt daarna de rechter verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden. De rechter zal zich ervan moeten vergewissen dat het verzoek geen verband houdt met de arbeidsongeschiktheid van de werknemer. Het is ook mogelijk om de kantonrechter direct te verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens gewichtige redenen.

Na invoering van de WWZ is dat niet meer mogelijk. De werkgever móet zich wenden tot het UWV. Echter, opzegging van de arbeidsovereenkomst met de zieke werknemer is niet mogelijk, althans in strijd met een opzegverbod. De route naar de kantonrechter is afgesneden: immers, de kantonrechter is niet bevoegd kennis te nemen van een verzoek tot beëindiging van het dienstverband wegens bedrijfseconomische en/of bedrijfsorganisatorische redenen.

Zegt de werkgever toch de arbeidsovereenkomst op met de zieke werknemer, dan is een buitengerechtelijke vernietiging (een simpel briefje aan de werkgever) niet meer genoeg. Werknemer moet zich binnen twee maanden na datum einde dienstverband tot de kantonrechter wenden. Heeft een werkgever de arbeidsovereenkomst opgezegd in strijd met een opzegverbod, dan kan de kantonrechter op verzoek van een werknemer de opzegging vernietigen en/of herstellen of een billijke vergoeding toekennen. Hoger beroep en cassatie zijn mogelijk. Ook in geval van ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden is de werkgever de transitievergoeding aan de zieke werknemer verschuldigd. Voor kleine werkgevers (minder dan 25 werknemers) geldt een overgangsregeling.

Nota bene: het opzegverbod tijdens ziekte geldt niet in geval van algehele bedrijfssluiting. Het is ook niet van toepassing indien de werknemer zonder deugdelijke grond de re-integratieverplichtingen weigert na te komen, en de werkgever de werknemer heeft gemaand tot nakoming, of de werkgever om die reden de salarisbetaling heeft gestaakt.

Tot slot
Is het voor werkgevers wenselijk dat in geval van een reorganisatie het nagenoeg onmogelijk wordt om afscheid te nemen van een arbeidsongeschikte werknemers? De wetgever heeft in ieder geval bewust gekozen voor deze situatie. De werkgever is verantwoordelijk voor de re-integratie voor een langdurig zieke werknemer, binnen zijn onderneming. Het enkele feit dat de arbeidsplaats van een langdurig zieke werknemer komt te vervallen, ontslaat werkgever niet van zijn verantwoordelijkheden, ook niet indien voorzienbaar is dat de kans op werkhervatting in de eigen functie nagenoeg nihil is, aldus de wetgever.

De nieuwe wetgeving leidt tot vele vragen. Welke effect heeft dit op de afspiegeling? Moeten zieke werknemers (zoals nu het geval is) mee-gespiegeld worden? Of leidt dit ertoe dat een werkgever “gedwongen” wordt afscheid te nemen van een andere c.q. extra werknemer? Mogen bepaalde kosten, gemaakt in de re-integratiefase, worden beschouwd als transitiekosten of inzetbaarheidkosten en mogen die dan op de transitievergoeding in mindering worden gebracht? Zie voor een nadere toelichting op de transitievergoeding de eerder verschenen publicaties ("Transitievergoeding nader uitgewerkt” mr. A.H.M. Booijink; “Transitievergoeding en ketenregeling", mr. S. Wouters). De mogelijkheden lijken beperkt.

Is het een optie de zieke werknemer te laten instemmen met een opzegging of met een vaststellingsovereenkomst, tegen betaling van de transitievergoeding? Waarschijnlijk niet. Indien de werknemer tijdens de arbeidsongeschiktheid meewerkt aan zijn ontslag, zal dit –ook na 1 juli – worden beschouwd als een benadelingshandeling in het kader van de Ziektewet. Het aantasten van de overeenkomst is bovendien eenvoudig: de werknemer heeft onder het nieuwe regime de mogelijkheid om (binnen 2 of, indien werknemer niet schriftelijk is gewezen op deze mogelijkheid, binnen 3 weken) de instemming te herroepen of de beëindigingsovereenkomst te ontbinden (bij schriftelijke verklaring, zonder opgave van redenen).

Heeft u nog vragen over dit onderwerp? Dan kunt u contact opnemen met een van de teamleden van de sectie arbeidsrecht. Uiteraard houden we u via onze nieuwsbrieven op de hoogte van verdere ontwikkelingen op het gebied van de WWZ.

Debby Hermans en Karen Knook