Wie bezorgt uw eindejaarsgeschenken: ZZP'er of werknemer?

dinsdag, 29 december 2015

Op 18 december 2015 wees de rechtbank Noord-Holland vonnis in drie individuele zaken, aangespannen door pakketbezorgers tegen PostNL (1, 2, 3). Twee van de drie pakketbezorgers bleken een arbeidsovereenkomst hebben met PostNL. Met alle fiscale en arbeidsrechtelijke gevolgen van dien.

PostNL heeft de bezorging van pakketten – een groeimarkt – ondergebracht bij werknemers en bij subcontractors. De werknemers werken op basis van een arbeidsovereenkomst; de subcontractors op basis van een vervoersovereenkomst.

Wegens ernstige onvrede over dit bedrijfsmodel besloot PostNL, na overleg met de vakbond FNV, alle subcontractors die geen personeel hadden alsnog een arbeidsovereenkomst aan te bieden. Slechts een klein deel van deze ZZP’ers accepteerde dat aanbod, omdat PostNL hen nog minder zou gaan betalen.

Uitgezonderd van deze operatie was een kleine groep subcontractors, die geen aanbod kregen. Over deze ZZP’ers waren volgens PostNL zoveel klachten binnengekomen, dat er geen ruimte meer was voor verdere samenwerking. Tegen deze beëindiging door PostNL zijn verspreid over Nederland 19 gerechtelijke procedures aanhangig gemaakt.

Drie vergelijkbare zaken

De drie onderhavige zaken vallen in deze laatste groep: subcontractors die geen arbeidsovereenkomst mochten sluiten, omdat er volgens PostNL klachten waren over de uitvoering van hun werkzaamheden. Daarnaast meende PostNL dat deze drie zich onacceptabel hadden gedragen bij stakingen eerder dit jaar, in de context van dit arbeidsconflict.

De drie vorderen dat de rechtbank voor recht verklaart dat zij werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst; dat zij weer aan de slag mogen; en dat hun salaris overeenkomstig de CAO wordt doorbetaald. Ondanks dat zij op papier een vervoersovereenkomst hebben met PostNL, werken zij op basis van een arbeidsovereenkomst. Immers PostNL schrijft hun werkwijze zo gedetailleerd voor, en controleert zo nauwgezet, dat er feitelijk een gezagsverhouding is. De subcontractors kunnen niet voor andere opdrachtgevers rijden en hebben weinig invloed op de tarieven. PostNL verweert zich en wijst onder meer op de bewuste keuze voor vrij ondernemerschap.

Verschillende oordelen

De beoordeling of sprake is van een arbeidsovereenkomst vindt plaats aan de hand van de omstandigheden van het geval. De kwalificatie die partijen aan hun overeenkomst meegeven – in dit geval een vervoersovereenkomst – is niet doorslaggevend. Des te minder in een situatie als deze, waar sprake is van een maatschappelijk ongelijkwaardige positie en van ongeschoolde, laag betaalde arbeid met een hoog “productiegehalte”.

De kantonrechter oordeelt in de eerste en tweede zaak dat inderdaad sprake is van een arbeidsovereenkomst, onder meer omdat in feitelijke zin moeilijk volgehouden kan worden dat bij deze subcontractors werkelijk sprake is van zelfstandig ondernemerschap:

  • PostNL geeft zeer gedetailleerde instructies ten aanzien van de uitvoering van het werk zoals de eisen waaraan de bus dient te voldoen, kleding en schoeisel en de wijze waarop de routes gereden dienen te worden, en controleert ook op de naleving hiervan.
  • De subcontractor mag zich niet structureel laten vervangen en alleen door vooraf door PostNL goedgekeurde vervangers.
  • Deze subcontractors werken alleen voor PostNL en zijn daardoor, en door de investering die zij hebben moeten doen voor een bus die voldoet aan de eisen van PostNL, in een economisch afhankelijke positie komen te verkeren. 

In deze twee zaken vernietigt de kantonrechter de opzegging van PostNL, omdat deze niet voldoet aan de wettelijke eisen voor opzegging van een arbeidsovereenkomst. De kantonrechter houdt de vordering tot wedertewerkstelling voorlopig aan, omdat eerst nog onderzocht moet worden of de twee eisers kunnen blijven werken, gelet op de beweerde klachten over hun functioneren. 

In de derde zaak blijkt evenwel geen arbeidsovereenkomst aanwezig. De desbetreffende subcontractor stond al 9 maanden ingeschreven als ondernemer bij de Kamer van Koophandel voordat hij bij PostNL begon. Hij zette structureel eigen personeel in bij het rijden van zijn postroutes. Zijn wil was naar het oordeel van de kantonrechter gericht op ondernemerschap. Onder die omstandigheden achtte de kantonrechter de opzegging door PostNL rechtmatig.

Commentaar

De onderhavige vonnissen zijn in de eerste plaats relevant voor de beoordeling van de vele (deels vergelijkbare) procedures die in het hele land aanhangig zijn gemaakt door ontevreden pakketbezorgers tegen PostNL.

Daarnaast zullen bedrijven en vakbonden met belangstelling kennis nemen van deze uitspraken. Het komt immers ook buiten de postsector voor dat bedrijven hun medewerkersstructuur anders willen vormgeven dan met klassieke (vaste) arbeidsovereenkomsten. Het inschakelen van ZZP’ers, resellers, flexibele arbeidskrachten, etc. is met nieuwe technologieën en online marktplaatsen “a piece of cake” geworden. Zowel nationaal als internationaal. De (gepercipieerde) kostenvoordelen die daarmee samenhangen, kunnen voor bedrijven reden zijn hun bedrijfsmodel in zoverre te herzien.

De drie onderhavige zaken zien in de kern op de kwalificatie van de relatie tussen de (vermeende) ZZP’ers en PostNL. De kantonrechter beoordeelt de feiten in een gegeven zaak aan de hand van de van artikel 7:610 BW. In dat kader moet er sprake zijn van een werknemer die zich jegens een werkgever verbindt tot het gedurende zekere tijd verrichten van arbeid in dienst van de werkgever. Uit bestendige rechtspraak blijkt dat het bij het antwoord op de vraag of de relatie kwalificeert als arbeidsovereenkomst, het gaat om de partijbedoeling, mede in aanmerking genomen de wijze waarop feitelijk uitvoering is gegeven aan de overeenkomst (vgl. HR Groen/Schoevers (NJ 1998/149), HR ABN AMRO/Mahli (NJ 2003/124), HR Diosynth/Groot (NJ 2005/239), HR Thuiszorg Rotterdam/PGGM (NJ 2007/449); HR De Gouden Kooi (NJ 2011/594); en HR 9 oktober 2015 (JAR 2015/277)).

De drie zaken zijn tegen deze achtergrond geen noviteit, maar herbevestigen wel dat het uiteindelijk aankomt op de wijze waarop feitelijk uitvoering is gegeven aan de overeenkomst – met name als het om ‘laaggeschoold werk’ gaat, waarbij de werkgever in een positie is arbeidsvoorwaarden en handelwijze te dicteren.

Op basis van feitelijke factoren als (a) beloning, (b) ondernemersrisico, (c) investeringsrisico, (d) aard van de arbeidsprestatie, (e) strekking instructiebevoegdheid, en (f) mate van zelfstandigheid, komt de kantonrechter in twee van de drie gevallen tot de conclusie dat sprake is van een arbeidsovereenkomst. Ondanks dat partijen die mogelijkheid in hun vervoersovereenkomst uitdrukkelijk hadden uitgesloten. Ondanks dat de subcontractors zich soms lieten vervangen.

Op zichzelf voert het werken voor één opdrachtgever niet automatisch tot de conclusie dat sprake is van een arbeidsovereenkomst. Wanneer die echter zeer strakke kaders verstrekt waarbinnen de werkzaamheden dienen te worden verricht, terwijl vanwege de economische afhankelijkheid nauwelijks tot geen ruimte bestaat om over die kaders te onderhandelen, zal sneller sprake zijn van een gezagsverhouding dan van zelfstandig ondernemerschap.

Opvallend is dat in de betreffende zaken – in ieder geval bij aanvang van de vervoersovereenkomst – een VAR/WUO-verklaring is gevraagd en verkregen. Dat betekent dat de belastingdienst de ZZP’er ziet als zelfstandig ondernemer en dat de opdrachtgever (PostNL) geen loonbelasting/premie volksverzekeringen af hoeft te dragen. Uiteindelijk heeft de rechter dat kennelijk niet van doorslaggevend belang geacht.

Opgemerkt dient te worden dat de VAR-verklaring naar alle waarschijnlijk in 2016 gaat verdwijnen. In plaats van de VAR-verklaring komt er een systeem van voorbeeldovereenkomsten. Ook in dit nieuwe systeem blijft de feitelijke situatie leidend. De drie uitspraken blijvend derhalve ook in de toekomst relevant. 

De zaken tonen aan dat het verschil tussen een werknemer en een ZZP’er flinterdun kan zijn. Dat, terwijl de fiscale en arbeidsrechtelijke gevolgen groot kunnen zijn. Een werkgever dient bij de kwalificatie arbeidsovereenkomst immers werkgeverslasten af te dragen. Ook maakt een werknemer – anders dan een ZZP’er – onder meer aanspraak op ontslagbescherming, 104 weken loondoorbetaling bij ziekte, vakantietoeslag en vakantiedagen. Door de inwerkingtreding van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) heeft een werknemer na twee jaar ook nog eens recht op een transitievergoeding.

Het blijft balanceren op een slap koord. Bedrijven die gebruik willen maken van ZZP’ers doen er goed aan zich rekenschap te geven van deze uitspraken. De fiscale en arbeidsrechtelijke gevolgen van een arbeidsovereenkomst, mocht die aanwezig worden geoordeeld, zijn ingrijpend.