Wet markt & overheid: zwembaden bevoordelen

donderdag, 20 augustus 2015

Binnen een fusiegemeente bevinden zich drie zwembaden. Twee ervan kregen meer subsidie of een hogere exploitatiebijdrage dan de derde. De commerciële exploitant van dat derde zwembad bestreed deze – in haar ogen – oneerlijke concurrentie. Echter de rechtbank Den Haag oordeelde gisteren anders. In het bijzonder had de gemeente geen inbreuk gemaakt op de Wet markt & overheid.

Eiseres stelt in een bodemprocedure dat de gemeente onrechtmatig handelt door twee andere zwembaden te bevoordelen. Het zou onder meer gaan om oneerlijke subsidieverlening. Daarnaast uit eiseres bezwaren tegen het gemeentelijk subsidiebeleid. De vraag was of  dit concurrentievervalsing oplevert?

Formele rechtskracht

De gemeente beriep zich allereerst op de formele rechtskracht van haar subsidiebeschikkingen.

Wanneer tegen een beschikking van een bestuursorgaan een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang heeft opengestaan, dient de civiele rechter ervan uit te gaan, zo deze rechtsgang niet of tevergeefs is gevolgd, dat de desbetreffende beschikking zowel in haar wijze van tot stand komen als wat haar inhoud betreft, in overeenstemming is met de relevante wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen. Formele rechtskracht staat daarmee in de weg aan inhoudelijke beoordeling door de civiele rechter van (bezwaren tegen) de beschikking waartegen een bestuursrechtelijke rechtsgang openstond.

Eiseres had tegen de subsidiebeschikkingen bezwaar en beroep kunnen instellen, maar heeft dat nagelaten. De rechtbank moest daarom oordelen dat de rechtmatigheid van de subsidiebeschikkingen vast staat. Er was geen ruimte meer voor inhoudelijke beoordeling van de gestelde onrechtmatige bevoordeling van de twee andere zwembaden.

Wet markt & overheid

De exploitant van één van concurrente zwembaden had een exploitatieovereenkomst met de gemeente. De exploitant ontving op grond daarvan een exploitatievergoeding en een tegemoetkoming voor de huurkosten.

Partijen waren het erover eens dat in ieder geval deze exploitant als ‘overheidsbedrijf’ kwalificeerde (artikel 25g(1) Mw). De gemeente mag zo een overheidsbedrijf in principe niet bevoordelen boven andere partijen (artikel 25j(1) Mw):

“Een bestuursorgaan bevoordeelt niet een overheidsbedrijf, waarbij hij in de zin van artikel 25g, eerste lid, is betrokken, boven andere ondernemingen waarmee dat overheidsbedrijf in concurrentie treedt en kent evenmin een dergelijk overheidsbedrijf anderszins voordelen toe die verder gaan dan in het normale handelsverkeer gebruikelijk is”.

De rechtbank overweegt echter dat zij vanwege de formele rechtskracht niet inhoudelijk kon toetsen en dat het überhaupt de vraag was of beide zwembaden met elkaar concurreerden (r.o. 4.11):

Gesteld noch gebleken is echter dat deze Stichting een andere bijdrage van de gemeente heeft ontvangen of ontvangt dan de aan haar verleende subsidie, die niet inhoudelijk kan worden beoordeeld in deze procedure. Bovendien is het de vraag of de Stichting Zuidplas, die De Zuidplas niet exploiteert, maar verhuurt, dusdoende in concurrentie treedt met De Koornmolen, die deze procedure voert vanwege haar verliesgevende exploitatie.

Wat betreft de overige concurrenten, stelt de rechtbank vast dat die géén overheidsbedrijf zijn, omdat de gemeente daar niet in staat was het beleid te bepalen (zoals bedoeld in artikel 25g(2) Mw; een voor de rechtbank limitatieve opsomming van gronden). Nu het niet om overheidsbedrijven ging, kon het bevoordelingsverbod van artikel 25j Mw niet relevant zijn.

Commentaar

Deze uitspraak onderstreept nog maar eens hoe lastig het is voor ondernemingen om op basis van de Wet markt & overheid met succes in rechte te ageren tegen concurrentievervalsende gedragingen van overheden. In veel gevallen lopen zaken spaak op formele juridische verweren. Ook hier gaat het voor de onderneming verkeerd. De gemeente kan zich beroepen op formele rechtskracht.

Formele rechtskracht is een figuur uit het nationale recht. In voorkomend geval kan het zo zijn, dat een onderneming daaraan kan ontsnappen met een beroep op Europees recht. Dat werkt immers direct door in de nationale rechtsorde en krijgt voorrang boven nationaal recht.

Een voorbeeld van Europees recht is het verbod op illegale staatssteun. In deze zaak is dat argument niet gevoerd. Mogelijk omdat eiseres inschatte dat er geen interstatelijk effect was, of dat de “de minimis”-drempel niet werd gehaald.

Een ander voorbeeld van Europees recht is aanbestedingsrecht. Een gemeente kan een subsidie verlenen, die eigenlijk een vermomde overheidsopdracht is, die op grond van de Europese Richtlijnen had moeten worden aanbesteed. Aanbestedingsrecht is een complexer argument om te voeren, omdat het secundair communautair recht betreft dat is geïmplementeerd in de Nederlandse rechtsorde (via de Aanbestedingswet 2012). Ook dat argument is in deze zaak niet gevoerd.