Wet markt en overheid: Oneerlijke concurrentie Rijksoverheid

dinsdag, 1 december 2015

De Wet markt en overheid (“Wet M&O”) verbiedt, kort gezegd, oneerlijke concurrentie door de overheid. In dat verband kreeg de Autoriteit Consument & Markt (“ACM”) twee klachten over oneerlijke concurrentie door het Ministerie van Defensie. De ACM heeft die klachten als toezichthouder beoordeeld. De conclusie is dat het Ministerie inderdaad de wet heeft overtreden.

De klachten waren ingediend door twee bedrijven die gespecialiseerd zijn in zogenaamde ferry-vluchten. Dat wil zeggen: het overvliegen van een vliegtuig naar de bestemming die de koper wenst, met de bijbehorende ondersteuning.

Het ging ze om een concrete opdracht uit 2014. Nederland had twee Fokker-vliegtuigen verkocht aan de Peruaanse marine. Peru vroeg offertes op voor een ferry-vlucht. De twee bedrijven dienden hun offertes in, maar vervolgens werden de onderhandelingen afgebroken. In plaats van aan hen, werd de opdracht gegund aan het Ministerie van Defensie (Defensie Materieel Organisatie).

De twee bedrijven waren ervan overtuigd dat de offerte van de Defensie Materieel Organisatie, die lager was dan hun offerte, niet alle kosten verdisconteerde. De overheid is daartoe onder de Wet M&O wel gehouden. Artikel 25i Mededingingswet bepaalt dat een bestuursorgaan de verplichting heeft de integrale kosten door te berekenen, indien het economische activiteiten gaat verrichten. Anders ontstaat oneerlijke concurrentie met het bedrijfsleven.

Beoordeling ACM

Volgens vaste jurisprudentie is een economische activiteit “elke activiteit die bestaat in het aanbieden van goederen en diensten op een bepaalde markt” (HvJEU 26 maart 2009, arrest in zaak C-113/07 (SELEX), r.o. 69). De aard van de dienstverlening is daarbij doorslaggevend (HvJEU 19 januari 1994, arrest in zaak C-364/92 (SAT), r.o. 19 en 30). Het is mogelijk dat een overheidsorganisatie zowel economische, als niet economische activiteiten verricht (HvJEU 24 oktober 2002, arrestin zaak C-82/01 (Aéroports de Paris), r.o. 74).

Mede omdat de twee bedrijven daadwerkelijk dezelfde activiteit op de markt aanboden, kwam de ACM tot de conclusie dat het hier om een ‘economische activiteit’ ging. Bij gebreke van een toepasselijke uitzonderingsgrond, was de verplichting tot integrale kostendoorberekening (dus) van toepassing (artikel 25i(1) Mededingingswet).

De ACM heeft in de beoordeling betrokken dat het hier om een incidenteel project ging, geen dagelijkse activiteit. Echter die omstandigheid deed er niet aan af dat te weinig kosten waren doorberekend aan de Peruaanse marine, waaronder personeelskosten:

  1. Op grond van het Besluit M&O zijn de door te berekenen integrale kosten niet per definitie de werkelijke, dus gerealiseerde, kosten. Ook een realistische raming kan de basis vormen voor de integrale kosten, zelfs als de latere realisatie hiervan blijkt af te wijken. In deze zaak heeft ACM zich geconcentreerd op de kostenraming, omdat deze de basis is voor de overeenkomst met de Peruaanse marine en omdat er geen nacalculatie plaatsvindt. ACM heeft de realisatie gebruikt om vast te stellen of de raming realistisch is (geweest).
  2. Naar het oordeel van ACM is de raming van de post personeelskosten te laag vastgesteld (raming: EUR [vertrouwelijk]; realisatie: EUR [vertrouwelijk]; verschil ca. EUR [vertrouwelijk]). Het verschil tussen de realisatie en de raming wordt veroorzaakt door het gebruik van een onjuist uurtarief in de raming. ACM stelt vast dat de realisatie is gebaseerd op een integraal uurtarief (inclusief opslag voor huisvestingskosten, automatiseringskosten en overige overheadkosten en rekening houdend met daadwerkelijk inzetbare uren), terwijl de raming is gebaseerd op een uurtarief waarin genoemde elementen niet zijn verwerkt.
  3. Ook bij de (gezamenlijke) kostenposten Handling, Catering, Landings/ATC/Navigatie/Parkeer, GPU is ACM, gezien het verschil tussen raming en realisatie en gezien de toelichting door DMO, van mening dat deze in redelijkheid hoger hadden moeten zijn geraamd. De verschillen die zich bij deze posten voordoen tussen raming en realisatie zijn, naar hun aard, naar de mening van ACM niet volledig als risico’s te bestempelen en zouden daarmee niet volledig onder de risico-opslag moeten vallen.

Op basis van deze motivering komt de ACM tot de conclusie dat de Wet M&O is overtreden.

Commentaar

Afgaande op de publiek beschikbare informatie lijkt de conclusie dat het Ministerie van Defensie de verplichting tot integrale kostendoorberekening niet goed heeft nageleefd juist. Bij de beoordeling of met de uitvoering van de ferry-vlucht opdracht een economische activiteit is gemoeid, heeft de ACM ons inziens terecht niet doorslaggevend geacht dat het om een incidenteel project gaat.

Voor zover ons bekend is dit het eerste besluit van de ACM waarin wordt geoordeeld dat (een onderdeel van) de Rijksoverheid in strijd heeft gehandeld met de Wet M&O.  Het is goed om te zien dat de ACM er niet voor schroomt om ook (onderdelen van) de Rijksoverheid terug te fluiten bij overtreding van de Wet M&O. Een voor de hand liggende vervolgactie is dat de klagende onderneming naar de civiele rechter stappen om schadevergoeding te eisen.