Werknemers en werkgevers opgelet voor de NMa

De recente wijzigingen van de Mededingingswet (Mw) zijn niet alleen interessant vanuit het perspectief van het mededingingsrecht maar ook vanwege de arbeidsrechtelijke aspecten. Het belang van een interne gedragscode wordt voor werkgevers steeds groter. Daarnaast neemt ook de verantwoordelijkheid en mogelijke aansprakelijkheid van bestuurders en werknemers toe.

Per 1 oktober jl. is de Mw op belangrijke punten gewijzigd. De meest opvallende wijziging is de mogelijkheid tot het opleggen van persoonlijke boetes van maximaal ? 450.000,- aan opdrachtgevers of feitelijk leidinggevers binnen een onderneming. Als feitelijk leidinggever wordt ook aangemerkt diegene die ?ondanks dat hij wel de bevoegdheid heeft- niets doet ter voorkoming van de overtredingen. Bestuurders en andere werknemers die aan dit criterium voldoen, zijn dus niet meer gevrijwaard van boetes van de NMa.

Parallel aan de wetswijziging heeft de NMa op 9 oktober jl. nieuwe clementie richtsnoeren gepubliceerd. Deze geven, afhankelijk van de volledigheid van de informatie, volledige boete-immuniteit ( zie einde artikel onder 1) aan de onderneming of opdrachtgever/feitelijk leidinggevende die als eerste een melding doet van een kartel (zie einde artikel onder 2). In het laatste geval kan de onderneming geen boete-immuniteit meer krijgen. Op deze wijze heeft de NMa een mogelijke ‘ratrace’ in het leven geroepen tussen de onderneming en werknemers. Het belangenconflict is evident.

De recente wijzigingen van de Mw zijn niet alleen interessant vanuit het perspectief van het mededingingsrecht maar ook vanwege de arbeidsrechtelijke aspecten.

De werknemer die een boete krijgt opgelegd, kan jegens zijn werkgever niet makkelijk aanspraak maken op vergoeding daarvan. Er wordt hem namelijk een ernstig verwijt gemaakt of zelfs opzet of bewuste roekeloosheid verweten als gevolg waarvan hij de boete kreeg. Goed werkgeverschap kan er toe leiden dat er toch een verhaalsmogelijkheid jegens de werkgever ontstaat. Belangrijk is bijvoorbeeld in hoeverre de werkgever voldaan heeft aan zijn informatie- en voorlichtingsplicht over de toepasselijke regelgeving en bedrijfsregels. In het kader van de Mw is hierbij een rol weggelegd voor een compliance programma. Een compliance programma is er specifiek op gericht om mededingingsrechtelijke overtredingen te voorkomen en te sanctioneren. Het moet voor het personeel duidelijk zijn wat van ze wordt verwacht en dat wordt toegezien op naleving.

Belangrijke omstandigheden zijn verder of het vertrouwen is gewekt dat de boete betaald zou worden of dat boetes van collega’s wel betaald zijn. Meer zekerheid tot vergoeding van de boete heeft degene die een vrijwaringclausule heeft laten opnemen in bijvoorbeeld zijn arbeidsovereenkomst of contract. Alhoewel het discutabel is of deze ook geldt bij schade als gevolg van wetsovertredingen als hier aan de orde.

Een goed werknemer dient zich te onthouden van handelingen die de positie van de werkgever kunnen benadelen of schade opleveren. Om schade te voorkomen, dient een werknemer eerst bij zijn werkgever een melding te doen alvorens hij naar de NMa rent. Hiermee stelt hij de werkgever in de gelegenheid een clementieverzoek in te dienen namens de onderneming, bestuurders, werknemers en zelfs ex-werknemers.

Indien een werknemer toch melding maakt en/of clementie verzoekt bij de NMa, rijst de vraag of de werkgever hieraan consequenties kan verbinden. Het bekendmaken van bijzonderheden aangaande de huishouding of het bedrijf van de werkgever, die de werknemer geheim behoorde te houden, levert een dringende reden op voor ontslag. Dat wordt vaak nog eens benadrukt in een geheimhoudingsbeding in de arbeidsovereenkomst, CAO of het personeelshandboek. Een melding bij de NMa kan, afhankelijk van een belangenafweging op grond van de concrete omstandigheden, sanctie(s) of zelfs een ontslag rechtvaardigen.

Tot slot is er de verhaalsmogelijkheid van de schade die de werkgever oploopt door de melding aan de NMa. De werknemer is jegens zijn werkgever niet aansprakelijk voor schade, tenzij deze het gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid. Dat wordt niet snel aangenomen. In dit kader zal van belang zijn of de werknemer inhoudelijk en procedureel zorgvuldig heeft gehandeld bij de melding aan de NMa. Denkbaar is dat met name bestuurders gelet op de aard van hun werkzaamheden en de beloning eerder verplicht zijn de schade te vergoeden.

Mr. B. (Brigitte) Vleer en Mr. M.J. (Minos) van Joolingen

1) Boete-immuniteit wil zeggen dat de NMa een volledige vrijstelling geeft van de boete die de NMa kan opleggen.
2) Met kartel wordt bedoeld een overeenkomst of onderling afgestemde gedragingen tussen twee of meer concurrenten, met als doel de mededinging te beperken. Denk hierbij bijvoorbeeld aan het afspreken van aankoop- of verkoopprijzen en het verdelen van markten, waaronder ook offertevervalsing begrepen wordt.