Wanneer is medewerking aan afgeven bewijsmateriaal verplicht?

vrijdag, 7 maart 2014

Op 25 februari 2014 deed het Gerechtshof Amsterdam uitspraak in de zaak Kredietbank Luxembourg. Deze uitspraak volgt op de eerdere HR uitspraak van 12 juli 2013 (BZ3640). In deze zaak werd nogmaals helder bevestigd dat door de Staat onder dwang verkregen (bewijs)materiaal dat ‘afhankelijk van de wil van betrokkene’ bestaat, enkel gebruikt mag worden voor het doel waarop de vordering tot afgifte zag (i.c. het (na)heffen van belasting) en niet voor het opleggen van een (andere) boete of strafrechtelijke sanctie.  Ook voor de ACM-praktijk is deze uitspraak van belang.

Achtergrond
Op grond van Europese regelgeving mogen bevoegde autoriteiten van lidstaten op het gebied van directe belastingen gegevens verstrekken aan de bevoegde autoriteit van een andere lidstaat. België heeft hiervan gebruik gemaakt door gegevens te verstrekken aan de (Nederlandse) Belastingdienst m.b.t. rekeningtegoeden die Nederlanders bij de KB-Luxbank aanhielden. Naar aanleiding hiervan zijn er een aantal rekeninghouders aangeschreven door de Belastingdienst met het verzoek om opgave te doen van de door hen aangehouden rekeningen in Luxemburg.

Rechtsvraag
In deze zaak ging het concreet om de vraag of de Nederlandse Staat (‘Staat’) gerechtigd is te vorderen dat rekeninghouders onder oplegging van een dwangsom mag worden bevolen om (i) gegevens te verstrekken en (ii) een mondelinge toelichting te geven op deze gegevens, met betrekking tot de rekening die houders bij de KB-Luxbank worden vermoed aan te houden, en zo ja, onder welke voorwaarden dit vervolgens is toegestaan. De vraag speelt aldus of de rekeninghouders verplicht zijn te voldoen aan het informatieverzoek van de Staat die probeert d.m.v. dwang (in de vorm van een dwangsom) deze informatie te verkrijgen.

Relevantie voor de mededingingsrechtpraktijk
De uitspraak in deze zaak is relevant voor de mededingingsrechtpraktijk omdat de ACM op grond van artikel 5:17 Algemene wet bestuursrecht (Awb) de bevoegdheid toekomt inzage te vorderen van bepaalde schriftelijke zakelijke gegevens en bescheiden, alsmede van digitale gegevens van diverse personen werkzaam bij een betrokken onderneming. Op basis van artikel 5:20 Awb is een ieder verplicht aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden. Als geen medewerking wordt verleend aan een dergelijk verzoek om inzage kan de weigeraar een boete worden opgelegd op grond van artikel 69 Mededingingswet (Mw). Voor de vraag hoever deze medewerkingsplicht reikt is de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) mede richtinggevend. De uitspraak van het Hof is dus ook van belang voor ondernemingen die te maken krijgen met een inval c.q. onderzoek van de ACM om te weten welke informatie zij onder dwang af moet dragen en welke informatie niet.

Wils(on)afhankelijk materiaal
Om het antwoord van het Gerechtshof Amsterdam goed te kunnen begrijpen, is het van belang om de achtergrond te schetsen van het leerstuk dat betrekking heeft op onder dwang verstrekt bewijs. Uit de rechtspraak van het EHRM volgt dat er een onderscheid dient te worden gemaakt tussen bewijsmateriaal dat onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat (wilsonafhankelijk materiaal) en bewijsmateriaal waarvan het bestaan afhankelijk is van de wil dan de verdachte (wilsafhankelijk materiaal).* Bij materiaal dat onafhankelijk van de wil van verdachte bestaat, moet worden gedacht aan documenten waarvan de autoriteiten zeker weten dat ze bestaan, ademanalyse, bloed en urine monsters en weefsel ten behoeve van een DNA onderzoek. In een mededingingsrechtelijke context kan dit bestaan uit een administratie (bijv. koop- en verkoopakten). Verklaringen zijn bij uitstek een voorbeeld van materiaal dat afhankelijk van de wil van verdachte bestaat. Volgens het EHRM hangt het verbod op gedwongen zelfincriminatie (het recht dat een verdachte niet mee hoeft te werken aan zijn eigen veroordeling) samen met het zwijgrecht en zitten beiden ingebakken in het recht op een eerlijk proces van artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Dit brengt volgens het EHRM met zich mee dat het verkrijgen van wilsonafhankelijk bewijsmateriaal (dus materiaal dat onafhankelijk van de wil van verdachte bestaat) onder dwang niet onder het verbod op zelfincriminatie valt. Voor verkrijging van dit materiaal is immers geen actieve medewerking van de verdachte vereist. Het verbod op gedwongen zelfincriminatie wordt in Nederland ook wel aangeduid als het nemo-tenetur beginsel.

Hoge Raad
De Hoge Raad voegde in haar arrest van 12 juli 2013 aan het oordeel van het EHRM toe dat verkrijging van wilsafhankelijk materiaal mag worden afgedwongen voor heffingsdoeleinden, maar niet voor “criminal charges”. Het Gerechtshof borduurt voort op deze uitspraak en oordeelt vervolgens dat de gevorderde verklaring en mondelinge toelichting in onderhavige zaak gekwalificeerd dienen te worden als wilsafhankelijk bewijsmateriaal. De door de Staat gevorderde bescheiden (waaronder kopieën van alle afschriften van de aangehouden buitenlandse rekeningen over de periode vanaf 1994 tot heden alsmede, indien van toepassing, bewijs van opheffing van de bankrekening(en) alsmede schriftelijk bewijs van de bestemming van het saldo dan wel de saldi na opheffing) worden ook door het hof aangemerkt als wilsafhankelijk materiaal. Het gaat hier namelijk, zo licht het Hof toe, om informatie en bescheiden die de Staat zonder actieve medewerking van betrokkenen niet kan verkrijgen en die de Staat onder druk van een op te leggen dwangsom beoogt te verkrijgen.

Conclusie
Het gebruik van onder dwang verkregen materiaal vormt op zichzelf geen inbreuk op artikel 6 EVRM. Er is alleen sprake van een inbreuk als de mate van druk zo groot is dat het verbod op zelfincriminatie op onaanvaardbare wijze geweld wordt aangedaan. Het Gerechtshof Amsterdam is van oordeel dat gelet op de mate van druk die uitgaat van de op te leggen dwangsom zich in deze zaak een situatie voordoet waarbij het gebruik van de bescheiden als bewijs ten behoeve van bestuurlijke boeteoplegging of strafvervolging in strijd zou kunnen zijn met artikel 6 EVRM. Om deze reden mag de verkregen informatie enkel worden gebruikt ten behoeve van de belastingheffing en niet voor “criminal charges” zoals een boete of andere strafrechtelijke sanctie. Ondernemingen die door de ACM geconfronteerd worden met een inlichtingenvordering doen er derhalve verstandig aan om advies in te winnen voordat gehoor wordt gegeven aan die vordering. De inhoud van de vordering en de mate van druk die de ACM vervolgens uitoefent is immers bepalend voor de vraag of wel/geen gehoor moet worden gegeven aan die vordering. In de praktijk is het niet altijd eenvoudig dit te bepalen.

* Zie in dit verband de uitspraken: EHRM, 25 februari 1993, nr. 256-A, BNB 1993/350 (Funke), EHRM, 17 december 1996, nr. 43/1994/490/572, BNB 1997/254 (Saunders), EHRM, 3 mei 2001, nr. 31827/96, BNB 2002/26 (J.B. vs. Switzerland) en EHRM, 11 juli 2006, nr. 54810/00 (Jalloh).