Vernietigbaarheid, nietigheid en non existentie van fusies en splitsingen

maandag, 4 februari 2013

Bij herstructureringen wordt vaak gebruik gemaakt van de instrumenten “juridische fusie” en “juridische splitsing”. Dit zijn transacties waarbij vermogensbestanddelen onder algemene titel overgaan van de ene partij naar de andere partij, waarbij in bepaalde gevallen één of meerdere van de betrokken partijen ophoud(t)(en) te bestaan.

De juridische fusie en juridische splitsing zijn ingrijpende operaties die uitvoerig in de wet geregeld zijn. De fusie- en splitsingswetgeving bepaalt dat in sommige gevallen, wanneer niet aan deze wettelijke voorschriften is voldaan, de juridische fusie of juridische splitsing vernietigbaar is. Vernietigbaarheid betekent dat de fusie of splitsing in principe tot stand is gekomen, maar achteraf kan worden aangetast en teruggedraaid, zulks met alle ingrijpende gevolgen van dien [1].

De vraag is echter of een juridische fusie of splitsing ook op andere gronden kan worden aangetast, bijvoorbeeld op grond van de zogenaamde “faillissementspauliana”. Van faillissementspauliana is sprake als in het zicht van faillissement een rechtshandeling wordt gepleegd waardoor schuldeisers worden benadeeld. Zowel het Hof Arnhem als het Hof ’s-Hertogenbosch hebben zich hierover uitgelaten (Hof Arnhem 25 september 2012, LJN BX8863; Hof ’s-Hertogenbosch 27 maart 2012, LJN BW0391). Beide hoven hebben geoordeeld dat de splitsing waarover zij hadden te oordelen niet vernietigbaar is op grond van faillissementspauliana, mede wijzend naar de parlementaire geschiedenis van de splitsingswetgeving. De beredenering van de hoven wijst er op dat een juridische fusie of juridische splitsing uitsluitend in de letterlijk in de wet genoemde gevallen kan worden aangetast, dus uitsluitend op basis van strijdigheid met de fusie- en splitsingswetgeving.

De vraag is nu, of een fusie of splitsing in bepaalde gevallen ook nietig of non existent kan zijn. Nietigheid betekent dat de fusie of splitsing, anders dan bij vernietigbaarheid, nooit tot stand is gekomen. In de literatuur heerst de opvatting dat een fusie of splitsing wel vernietigbaar kan zijn op grond van de in de wet opgenomen procedurele gronden, maar dat van nietigheid geen sprake kan zijn. De wet biedt daarvoor immers geen aanknopingspunten. Wel leeft in de literatuur de opvatting dat een fusie of splitsing “non existent” kan zijn, wanneer niet wordt voldaan aan de wettelijke definitie van een juridische fusie of splitsing, waarvan sprake kan zijn als een fusie of splitsing niet gepaard gaat met een structuurwijziging bij de betrokken partijen. Het begrip non existentie wekt echter verwarring, mede over de vraag hoe dit begrip zich verhoudt tot nietigheid. De gevolgen van non existentie zijn echter groot: de fusie wordt geacht nooit tot stand te zijn gekomen. De rechtsgevolgen die met de fusie of splitsing werden beoogd zijn dus nooit ingetreden.

Hoewel voornoemde discussie een wat theoretisch en hoog juridisch gehalte lijkt te hebben, is de boodschap duidelijk: procedurele gebreken in het fusie- of splitsingstraject (lees: overtredingen van de procedureregels die zijn neergelegd in de fusie- en splitsingswetgeving) kunnen er toe leiden dat een fusie achteraf kan worden vernietigd. In bepaalde (uitzonderings)gevallen kan een fusie of splitsing zelfs als non-existent worden aangemerkt. De les die hieruit kan worden getrokken is dat een fusie of splitsing - gezien de ingrijpendheid ervan en de grote gevolgen indien er iets mis gaat - in alle gevallen in nauwe samenspraak met juridisch adviseurs moet worden voorbereid en afgewikkeld, waarbij de geldende regels strikt in acht genomen moeten worden.

[1] Zie voor een uitgebreide uiteenzetting van deze materie Koster, “Afwezige en aantastbare juridische fusies en splitsingen”, Ondernemingsrecht 2013/11.