Uitvoeringsregels UWV ontslagaanvragen gepubliceerd: enkele opvallende constateringen

dinsdag, 1 december 2015

Bijna een half jaar na inwerkingtreding van de WWZ zijn door UWV uitvoeringsregels gepubliceerd. Deze uitvoeringsregels zouden de praktijk nadere inzichten moeten bieden over hoe UWV omgaat met ontslagaanvragen wegens langdurige arbeidsongeschiktheid en bedrijfseconomische redenen. In combinatie met Ontslagregeling en de Regeling UWV ontslagprocedure vormen deze uitvoeringsregels het inhoudelijke kader in ontslagprocedures bij UWV. In dit artikel zet ik enkele opvallende zaken uit de “Uitvoeringsregels ontslag om bedrijfseconomische redenen” op een rij.

1.      Ontslagvolgorde bepalen bij zieke werknemer

Sinds 1 juli jl. weigert UWV toestemming als de werknemer ziek is. In de Ontslagregeling wordt enkel aangegeven dat in dat geval in plaats van de zieke werknemer, een andere werknemer kan worden voorgedragen voor ontslag. Ik verwijs graag naar onze extra nieuwsbrief van mei 2015. In de praktijk leidde deze (karige) instructie tot vragen. Heeft UWV de kans gegrepen om verduidelijking te brengen?

Uit de Uitvoeringsregels blijkt (slechts) het volgende:

  • De werkgever moet een verklaring van een bedrijfsarts overleggen waaruit blijkt dat de betreffende werknemer ziek is en naar verwachting niet binnen 2 maanden zal herstellen. Deze verklaring is gebaseerd op het medisch oordeel van de bedrijfsarts. In hoeverre in de praktijk voor de ‘vervangende werknemer’ nu wel of niet ruimte bestaat voor een verweer waarin hij de arbeidsongeschiktheid van zijn collega betwist, is niet duidelijk. Enerzijds sluit UWV een “inhoudelijke discussie” uit omdat medische gegevens van de zieke werknemer niet aan de werkgever en de ‘vervangende werknemer’ bekend worden gemaakt. Anderzijds geeft UWV aan dat dit anders ligt indien de zieke werknemer inmiddels is hersteld (lees: niet (meer) arbeidsongeschikt is).  In dat geval zou de ontslagaanvraag voor de vervangende werknemer ingetrokken moeten worden en de zieke werknemer alsnog voor ontslag moeten worden aangedragen.
  • In plaats van de zieke werknemer moet een vervangende werknemer worden voorgedragen. Volgens UWV moet die vervanger worden geselecteerd op basis van de regels voor het bepalen van de ontslagvolgorde en het afspiegelingsbeginsel. De werkgever mag dus niet naar willekeur een andere werknemer voor ontslag voordragen. Een verdere toelichting ontbreekt. Hoe in specifieke situaties nu precies het afspiegelingsbeginsel moet worden toegepast (bijvoorbeeld als binnen een bepaalde leeftijdscategorie geen vervangende werknemer meer kan worden aangewezen) is daardoor nog (steeds) niet helemaal helder.

2.      Geen advies OR: afwijzing ontslagaanvraag?

Opvallend is dat UWV aangeeft dat zij een ontslagaanvraag als zijnde prematuur zal weigeren:

  1. Als de Ondernemingsraad “nog niet is geraadpleegd”. Uit de toelichting volgt dat het hierbij gaat om het vragen van advies op basis van de Wet op de Ondernemingsraden. UWV neemt namelijk aan dat de Ondernemingsraad is geraadpleegd als: a) de OR advies heeft uitgebracht, b) de OR van haar adviesrecht heeft afgezien of, c) de OR het gevraagde advies nog niet heeft gegeven, maar wel duidelijk is dat een uiterste adviesdatum was afgesproken (die is verstreken) en er tenminste éénmaal een overlegvergadering heeft plaatsgevonden over het voorgenomen besluit.
  1. Als de Ondernemingsraad negatief heeft geadviseerd en de maand wachttijd (opschortingstermijn voor uitvoeren besluit i.v.m. de mogelijkheid voor de OR om beroep in te stellen bij de Ondernemingskamer) nog niet is verstreken, tenzij de OR geen bezwaar heeft tegen uitvoering van het besluit.
  1. Als beroep is ingesteld bij het Gerechtshof en (bij voorlopige voorziening) is bepaald dat het besluit nog niet mag worden uitgevoerd.

UWV lijkt zich hiermee actief te zullen mengen in discussies over de vraag of een bepaald besluit adviesplichtig op basis van de WOR, of niet. Dat is doorgaans echter geen eenvoudig te beantwoorden vraag. Hoe UWV hiermee om zal gaan en wie binnen UWV zich hierover inhoudelijk zal moeten buigen, is niet duidelijk. Wel is helder dat in beginsel géén toetsing door de Ontslagadviescommissie plaatsvindt bij bedrijfseconomische ontslagen. Daarvoor is alleen ruimte als (sector)specifieke kennis noodzakelijk is voor het kunnen beoordelen van de ontslagaanvraag of als niet duidelijk is hoe de ontslagregels toegepast moeten worden. Het lijkt er dus op dat de beoordeling of sprake is van een adviesrecht voor de OR op het bord van de (eenhoofdige) behandelaar van de ontslagaanvraag ligt.

Al met al leidt deze noviteit in de UWV-ontslagregelingen onder meer tot (grote) risico’s indien de voor ontslag aangedragen werknemer – al dan niet met ondersteuning van de OR – aanvoert dat de werkgever advies had moeten vragen over het besluit tot reorganisatie en UWV dit standpunt volgt.

3.      Herplaatsing

In de toelichting op de Ontslagregeling is – kort gezegd – opgenomen dat ook de passende functie die wordt bezet door een werknemer met een contract voor bepaalde tijd, moet worden meegenomen in de herplaatsing indien het niet gaat om werkzaamheden van tijdelijke aard voor ten hoogste 26 weken. UWV gaf aan dat dit met zich kan brengen dat deze werknemer voor bepaalde tijd “plaats moet maken” voor de herplaatsingskandidaat. Het leek er op dat dit ook zou kunnen gelden voor een werknemer met een contract voor bepaalde tijd dat ten tijde van de herplaatsingstermijn nog een behoorlijke periode (bijvoorbeeld nog een jaar) zou voortduren.

In de Uitvoeringsregels lijkt een en ander te zijn genuanceerd. UWV geeft nu aan dat de arbeidsplaats van een werknemer met een contract voor bepaalde tijd alleen in aanmerking komt als herplaatsingspositie indien:

  1. de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege eindigt binnen de redelijke termijn voor herplaatsing (welke termijn in beginsel gekoppeld is aan de voor de betreffende boventallige geldende opzegtermijn), en
  2. het niet gaat om werkzaamheden van tijdelijke aard (ten hoogste 26 weken).

In het kader van herplaatsing is tevens nieuw, dat niet langer mag worden beslist op basis van geschiktheid indien het gaat om het vervallen van een functie en het tegelijkertijd ontstaan van een nieuwe, niet onderling uitwisselbare, functie waarin een deel van de werkzaamheden worden voortgezet. In die situatie dient herplaatsing plaats te vinden op basis van de zogeheten “omgekeerde afspiegeling”: de werknemer die op basis van het afspiegelingsbeginsel als laatste voor ontslag in aanmerking komt, dient de betreffende herplaatsingspositie als eerste aangeboden te krijgen.

Afsluiting

Behalve voornoemde onderwerpen, komen ook diverse andere zaken in de Uitvoeringsregels aan bod. Zo worden onder meer (nadere) kaders gegeven voor het bepalen van de ontslagvolgorde bij deeltijdontslag en rondom de behandeling van ontslagen in de zorgsector en branche welzijn & dienstverlening als gevolg van een aanbesteding- of subsidietraject.

De door de praktijk gewenste verduidelijking, wordt in de Uitvoeringsregels maar beperkt gegeven. Heeft u vragen over de Uitvoeringsregels of hulp nodig bij (de voorbereiding van) een ontslagaanvraag? Dan kunt u altijd vrijblijvend contact opnemen met de advocaten van de sectie Arbeidsrecht.