Uitsluiting aanbesteding na mededingingsinbreuk

vrijdag, 9 januari 2015

Het Hof van Justitie van de Europese Unie (“HvJEU”) spreekt zich opnieuw uit over uitsluiting van bedrijven bij aanbestedingen, indien het bedrijf eerder (bij in kracht van gewijsde gegane, rechterlijke uitspraak) veroordeeld zijn voor een kartelinbreuk. Zulke uitsluiting is onder omstandigheden verenigbaar met Europees recht. Ook als de omzetdrempels van artikel 7 Richtlijn 2004/18 niet worden gehaald.

Een Hongaarse overheid, de nationale belasting- en douaneautoriteit, wilde als aanbestedende dienst een overheidsopdracht plaatsen voor het verstrekken van verzekeringsdiensten. Generali, een verzekeraar, schreef in op deze aanbesteding. Echter zij werd vervolgens uitgesloten op grond van een aanbestedingsrechtelijke uitsluitingsclausule. De Hongaarse wet kende de volgende bepaling:

“De aanbestedende dienst kan in de aankondiging van een opdracht bepalen dat aan de procedure niet kan deelnemen als inschrijver, onderaannemer of leverancier die meer dan 10% van de waarde van de overheidsopdracht op zich wenst te nemen, noch als onderaannemer in de zin van sub d en e, wie: (a) in de uitoefening van zijn bedrijf of beroep een inbreuk heeft gemaakt die is vastgesteld in een minder dan vijf jaar oude rechterlijke uitspraak met kracht van gewijsde”. 

Generali was eerder beboet wegens een mededingingsinbreuk. Een aantal van haar verticale overeenkomsten met autodealers waren in strijd met het nationale mededingingsrecht. Deze zaak leidde onder meer tot het arrest Allianz Hungária (C-32/11). Generali was inmiddels ook bij in kracht van gewijsde gegane rechtelijke uitspraak veroordeeld.

In de huidige zaak, Generali, diende het HvJEU naar aanleiding van een prejudiciële verwijzing door de Hongaarse rechter te oordelen over de volgende rechtsvraag:

of de artikelen 18 VWEU, 34 VWEU, 49 VWEU en 56 VWEU en artikel 45(2)(c) en (d) van Richtlijn 2004/18 zich verzetten tegen de toepassing van een nationale regeling op grond waarvan van deelname aan een aanbestedingsprocedure wordt uitgesloten een ondernemer, die een in een rechterlijke uitspraak met kracht van gewijsde vastgestelde inbreuk op het mededingingsrecht heeft gemaakt waarvoor hij een geldboete kreeg opgelegd.

Richtlijn 2004/18 niet relevant

Het HvJEU constateert dat partijen het erover eens zijn dat de onderhavige overheidsopdracht onder de drempelwaarde blijft van artikel 7(b) Richtlijn 2004/18, eerste streepje. Partijen waren het er evenwel ook over eens, dat de Hongaarse regel van toepassing was op overheidsopdrachten zowel boven als onder deze drempelwaarde.

Het HvJEU brengt in herinnering dat zij over de bevoegdheid beschikt om bepalingen van een Uniehandeling uit te leggen in situaties die niet binnen de werkingssfeer van de handeling vallen, indien deze bepalingen door het nationale recht rechtstreeks en onvoorwaardelijk van toepassing zijn verklaard op dergelijke situaties. Dit vanuit het oogpunt van gelijke behandeling. Echter in het huidige geval is niet gebleken van zo’n “rechtstreekse en onvoorwaardelijke” toepasselijkheid. Richtlijn 2004/18 was daarmee niet relevant voor de beantwoording van de prejudiciële vragen.

Wel toetsing aan algemene bepalingen VWEU

Indien een overheidsopdracht niet binnen de werkingssfeer van Richtlijn 2004/18 valt, omdat de desbetreffende drempelwaarde in artikel 7 niet wordt overschreden, gelden volgens het HvJEU de fundamentele regels en algemene beginselen van dat Verdrag voor zover de opdracht een duidelijk grensoverschrijdend belang heeft, met name gelet op de omvang en de plaats van uitvoering ervan. Het HvJEU veronderstelt in het arrest dat een dergelijk grensoverschrijdend belang bestaat.

Het HvJEU komt tot het eindoordeel dat de artikelen 49 VWEU (vrijheid van vestiging) en 56 VWEU (vrijheid van diensten) zich niet verzetten tegen de toepassing van een nationale regeling op grond waarvan van deelname aan een aanbestedingsprocedure wordt uitgesloten een ondernemer die een in een rechterlijke uitspraak met kracht van gewijsde vastgestelde inbreuk op het mededingingsrecht heeft gemaakt waarvoor hij een geldboete kreeg opgelegd:

34. Met betrekking tot het uitsluiten van ondernemers van een overheidsopdracht in het kader van de in de artikelen 49 VWEU en 56 VWEU neergelegde vrijheid van vestiging en vrijheid van dienstverrichting, moet worden vastgesteld dat op grond van artikel 45, lid 2, sub d, van richtlijn 2004/18 iedere ondernemer kan worden uitgesloten „die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op elke grond die de aanbestedende diensten aannemelijk kunnen maken”.

35. Het Hof heeft reeds geoordeeld dat het begrip „fout in de uitoefening van zijn beroep” als bedoeld in de bepaling van de richtlijn niet alleen ziet op schendingen van de voor de beroepsgroep van de betrokken ondernemer geldende gedragsregels in enge zin, maar elk onrechtmatig gedrag omvat dat invloed heeft op diens professionele geloofwaardigheid (zie in die zin arrest Forposta en ABC Direct Contact, EU:C:2012:801, punt 27). Vastgesteld moet dus worden dat het maken van een inbreuk op de mededingingsregels, met name wanneer de inbreuk met een geldboete is bestraft, een uitsluitingsgrond is die onder artikel 45, lid 2, sub d, van richtlijn 2004/18 valt.

36. Als een dergelijke uitsluitingsgrond mogelijk is op grond van richtlijn 2004/18, is die grond des te meer gerechtvaardigd wanneer het gaat om overheidsopdrachten die onder de desbetreffende drempelwaarde van artikel 7 van de richtlijn blijven en derhalve niet zijn onderworpen aan de in de richtlijn vastgestelde bijzondere en rigoureuze procedures (zie in die zin arrest Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici, EU:C:2014:2063, punt 37).

Commentaar

EU lidstaten kunnen in hun nationale regeling voorzien in een grond voor uitsluiting van een overheidsopdracht die is gebaseerd op het feit dat de betrokken ondernemer inbreuk maakt op de mededingingsregels. Ook onze wetgever heeft van die mogelijkheid gebruik gemaakt, zodat ook Nederlandse bedrijven uitgesloten kunnen worden. Zie voor de Nederlandse context onder meer artikelen 2.86 t/m 2.89 Aanbestedingswet 2012.

Generali betwistte niet zozeer deze vrijheid van de lidstaten, maar wel de strekking van de geciteerde Hongaarse regel. Het ging naar haar mening om een algemene uitsluitingsgrond die veel breder was geformuleerd, en veel verder ging, dan de uitsluitingsgronden van artikel 45 Richtlijn 2004/18. Elke inschrijver liep risico die in de uitoefening van zijn bedrijf of beroep “een” inbreuk had gemaakt. Het HvJEU hoefde aan dit betoog evenwel weinig woorden vuil te maken. Het ging bij de beoordeling niet om een toetsing van de Hongaarse regel in abstracto, voor alle mogelijke gevallen, maar enkel om een toetsing in concreto, nu Generali erkend een mededingingsinbreuk had begaan.

Generali werd beoordeeld in de context van Richtlijn 2004/18. Echter ook Richtlijn 2014/12, die werd vastgesteld op een tijdstip na de feiten in het hoofdgeding, biedt aanbestedende diensten de mogelijkheid ondernemers uit te sluiten, met name wegens ernstige beroepsfouten, zoals schending van de mededingingsregels (vgl. punt 101 van de considerans; artikel 57(4)(d)). Een dergelijke fout kan de integriteit van de ondernemer aantasten. Een uitsluitingsmogelijkheid is onder zulke omstandigheden, naar het oordeel van het HvJEU, gerechtvaardigd.