Uitoefening retentierecht door (onder)aannemer

dinsdag, 10 februari 2015

In de bouw is het retentierecht een belangrijk pressiemiddel voor aannemers. Het retentierecht is kort gezegd de bevoegdheid van een aannemer (retentor) om een geheel of gedeeltelijk gerealiseerd bouwwerk onder zich te houden totdat de opdrachtgever heeft betaald. 

Retentierecht in de bouw

In de bouw is het retentierecht een belangrijk pressiemiddel voor aannemers. Het retentierecht is kort gezegd de bevoegdheid van een aannemer (retentor) om een geheel of gedeeltelijk gerealiseerd bouwwerk onder zich te houden totdat de opdrachtgever heeft betaald.

Voor het rechtsgeldig uitoefenen van een retentierecht gelden kort gezegd drie vereisten:

  1. er moet sprake zijn van een opeisbare vordering van de aannemer op de opdrachtgever;
  2. er dient voldoende samenhang te bestaan tussen de vordering van de aannemer en de verplichting van de aannemer om het bouwwerk uiteindelijk af te geven;
  3. de aannemer dient de feitelijke macht te hebben over het bouwwerk.

Over het vereiste van feitelijke macht (c) bestaat in de praktijk onduidelijkheid. Vooral bij uitoefening van het retentierecht door een onderaannemer, is vaak niet eenvoudig vast te stellen of hij in het betreffende geval over de feitelijke macht beschikt. Een onderaannemer voert doorgaans maar een gedeelte van het totale werk uit. Hij heeft dan niet in alle gevallen de feitelijke macht over het bouwwerk waar hij het retentierecht op wenst uit te oefenen.

In 2003 heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over het vereiste van feitelijke macht(*1). De Hoge Raad heeft toen geoordeeld dat er aan het vereiste van feitelijke macht is voldaan als afgifte van de zaak door de retentor nodig is om de zaak weer in de macht van de schuldenaar of rechthebbende te brengen. In zijn arrest van 5 februari 2013 (*2) lijkt het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden af te wijken van het door de Hoge Raad vastgestelde criterium door te oordelen dat voor het uitoefenen van een geldig retentierecht ook is vereist dat de zaak voor de schuldenaar of derde ontoegankelijk is, alsmede dat deze ontoegankelijkheid voortvloeit uit de aannemingsovereenkomst. Daarnaast dient volgens het hof de retentor de exclusieve zeggenschap te hebben over wie wel en niet toegang heeft tot de teruggehouden zaak.

Na publicatie van laatstgenoemd arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden is de discussie over de vraag wanneer een (onder)aannemer de feitelijke macht heeft over een zaak in volle hevigheid losgebarsten.

Arrest gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 13 januari 2015

Recent heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden een interessante bijdrage geleverd aan deze discussie (*3). De feiten zijn  als volgt.

De Huismeesters heeft een aannemingsovereenkomst met Bouwbedrijf X gesloten voor de realisatie van 97 woningen. Bouwbedrijf X heeft vervolgens onderaannemer Y ingeschakeld voor de uitvoering van de installatiewerkzaamheden. Toen Bouwbedrijf X de facturen van onderaannemer Y niet meer betaalde, heeft Y het retentierecht uitgeoefend op de woningen. Onderaannemer Y heeft hiertoe de sloten van de in aanbouw zijnde woningen en de sloten van de bouwhekken rondom het bouwterrein vervangen. Daarnaast is met posters aangegeven dat op bepaalde woningen retentierecht wordt uitgeoefend. Enkele dagen na uitoefening van het retentierecht gaat Bouwbedrijf X failliet.

De eigenaar van de grond (De Huismeesters) heeft vervolgens aan Y medegedeeld het retentierecht niet te erkennen omdat Y als onderaannemer nimmer de feitelijke macht heeft gekregen over de woningen. Omdat het retentierecht niet wordt erkend, heeft de Huismeesters de door Y vervangen sloten uitgeboord en vervangen.

Bij de rechtbank Noord-Holland is de vraag aan de orde gekomen of onderaannemer Y het retentierecht tegen De Huismeesters kon inroepen. De rechtbank heeft geoordeeld dat dit niet het geval is, omdat onderaannemer Y nimmer de feitelijke macht over de woningen heeft gehad. In dit verband heeft de rechtbank bepaald dat onderaannemer Y geen houder was van de bouwplaats of van de woningen.

Onderaannemer Y heeft zich niet neergelegd bij de beslissing van de rechtbank en heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Het hof heeft bij tussenarrest vastgesteld dat haar eerdere arrest van 5 februari 2013 (*4) in de literatuur is bekritiseerd en dat er verschillende opvattingen bestaan over de vraag welke vereisten er gelden voor een geslaagd beroep op het retentierecht door een (onder)aannemer.

Sinds 1 juli 2012 bestaat er de mogelijkheid voor rechtbanken en hoven om een prejudiciële vraag te stellen aan de Hoge Raad. De Hoge Raad wordt in dat geval gevraagd om een specifieke rechtsregel uit te leggen. Vervolgens kan de rechtbank of gerechtshof die de prejudiciële vraag heeft gesteld de algemene uitleg van de Hoge Raad toepassen op de aan de orde zijnde casus.

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden overweegt dat het voor de rechtspraktijk goed zou zijn dat er duidelijkheid komt over het vereiste van feitelijke macht bij het uitoefenen van retentierecht. Het hof overweegt daarom prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad. De zaak is vervolgens naar de rol verwezen om partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over het voornemen van het hof. Het is op dit moment nog niet duidelijk hoe deze procedure wordt vervolgd.

Hoe nu verder?

Zoals gezegd bestaat er in de dagelijkse bouwpraktijk regelmatig discussie over de vraag of en onder welke voorwaarden een (onder)aannemer in een specifiek geval bevoegd is om het retentierecht uit te oefenen. Met name het vereiste van feitelijke macht is nog niet uitgekristalliseerd. Voor (onder)aannemers is het belangrijk om vóór uitoefening van het retentierecht goed te controleren of uitoefening van het retentierecht in het betreffende geval wel mogelijk is. Ook voor opdrachtgevers is duidelijkheid op dit punt van belang. Indien een (onder)aannemer immers retentierecht uitoefent, hoeft de opdrachtgever het retentierecht niet in alle gevallen te accepteren.

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden spreekt duidelijk de wens uit om de Hoge Raad de vraag voor te leggen hoe het vereiste van feitelijke macht moet worden uitgelegd. Hopelijk zullen de procespartijen de kans grijpen om het hof deze vraag te laten stellen, zodat de Hoge Raad duidelijkheid kan verschaffen.

Uiteraard houden wij u op de hoogte van het verdere verloop en de uitkomst van deze kwestie.  Heeft u vragen of opmerkingen over dit artikel? Bel of mail dan vrijblijvend met ondergetekende of met één van de andere advocaten van de sectie Bouwrecht van BANNING.

 


(*1) HR 5 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8440.

(*2) Hof Arnhem-Leeuwarden 5 februari 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ0824.

(*3) Hof Arnhem-Leeuwarden 13 januari 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:202.

(*4) Hof Arnhem-Leeuwarden 5 februari 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ0824.