Toezicht ACM op verticale overeenkomsten: consumentenwelvaart voorop

vrijdag, 24 april 2015

Op 20 april 2015 publiceerde ACM een visiedocument waarin de toezichthouder inzicht geeft in haar strategie en prioriteringsbeleid als het gaat om verticale overeenkomsten. Leidraad daarbij is het beschermen van de consumentenwelvaart.

ACM kondigde eind vorig jaar aan dat er een dergelijk visiedocument zou komen. In de woorden van Chris Fonteijn tijdens een speech op 2 oktober 2014: ‘Verticale overeenkomsten hadden bij ons in het verleden weinig prioriteit”. Recente ontwikkelingen waren aanleiding voor ACM om nog eens kritisch te kijken naar haar eigen beleid en de beoordeling van verticale overeenkomsten. Conclusie van Chris Fonteijn: “Verticale restricties hebben onze aandacht. De economische ontwikkelingen geven daartoe aanleiding. Uiteraard volgen we ook de internationale ontwikkelingen op dit gebied”. Het langverwachte visiedocument van ACM is ronduit teleurstellend en biedt geen houvast voor ondernemingen. ACM beperkt zich tot algemeenheden over consumentenwelvaart en lijkt met name haar eigen stilzitten te willen rechtvaardigen.

Verticale overeenkomsten

Wat zijn ‘verticale overeenkomsten’? Dit is een term in het mededingingsrecht voor overeenkomsten tussen twee of meer ondernemingen die in verschillende fasen van een distributieketen actief zijn. Bijvoorbeeld afspraken tussen een producent / distributeur of een leverancier / retailer. Onderwerpen die vaak aan bod komen:

  • Mag een leverancier bepalen voor welke prijs de retailer het product in de winkel aanbiedt of welke korting de retailer mag verlenen?
  • Mag een leverancier bepalen dat de retailer niet via internet verkoopt of op internet geen lagere prijzen aanbiedt dan in de fysieke winkel?
  • Mag een leverancier het plaatsen van producten op vergelijkingssites of sites zoals Marktplaats of Ebay verbieden?
  • Kan een retailketen eisen dat een product van de producent nergens anders goedkoper wordt aangeboden dan in haar winkels?
  • Mag een leverancier andere inkoopprijzen hanteren voor fysieke winkels ten opzichte van internetspelers?
  • Mag een retailer exclusiviteit eisen voor bepaalde promoties van leverancier of een bijdrage daarvoor verlangen van leverancier?

Allemaal vragen die relevant kunnen zijn voor de distributiestrategie van een onderneming. ACM laat echter een groot deel van voornoemde vragen onbesproken. ACM schetst weliswaar 5 voorbeeldscenario’s, maar laat daarbij na om concrete handvaten te bieden voor een beoordeling van dergelijke afspraken in de praktijk. Zij volstaat met aan te geven of deze afspraken prioriteit zouden krijgen. Een gemiste kans.

Toezicht ACM

Wat staat er dan wel in het visiedocument van ACM omtrent verticale restricties? ACM zal pas optreden tegen verticale overeenkomsten als de consumentenwelvaart daardoor ernstig geschaad wordt en de mogelijke efficiëntieverbeteringen van zulke afspraken niet opwegen tegen de nadelen voor consumenten. Vervolgens heeft ACM heel veel woorden nodig om uit te leggen dat ondernemingen zelf maar moeten nagaan of de efficiëntieverbeteringen opwegen tegen de nadelen voor de consumenten. ACM heeft enkel een summiere informatiekaart van slechts één pagina  daartoe opgesteld. Het hoeft geen nader betoog dat ondernemingen hier niets aan hebben in de praktijk. Ondernemingen hebben behoefte aan concrete voorbeelden en geen vage algemene belangenafwegingen die moeilijk meetbaar zijn en achteraf door ACM heel anders kunnen worden beoordeeld. Als rechtvaardiging geeft ACM aan dat zij te weinig tijd of capaciteit heeft om alle klachten inzake verticale restricties te onderzoeken, en alleen in actie zal komen als de consumentenwelvaart ernstig genoeg wordt geschaad. Hoe ernstig ‘ernstig’ is, wordt overigens niet duidelijk.

Conclusie

ACM heeft een visie gepresenteerd die weinig nieuws biedt en geen concrete handvatten geeft aan ondernemingen. Op basis van het visiedocument ontstaat de indruk dat ACM het gebrek aan prioriteit voor verticale overeenkomsten uit het verleden in de toekomst onverstoord zal voortzetten. Alhoewel de economische en internationale ontwikkelingen inderdaad de aandacht hadden moeten trekken van ACM, lijken deze aan haar aandacht te zijn ontsnapt en blijft deze beperkt tot het onderschrijven van handhavingactiviteiten van collega toezichthouders die wel reden zien om op te treden. De visie van ACM staat dan ook in schril contrast tot het beleid en actieve optreden van andere kartelautoriteiten in omringende landen met betrekking tot distributie, prijsbeleid en met name internetverkoop (zie onze eerdere blog over dit onderwerp).

Meer weten over verticale overeenkomsten? Mail vrijblijvend met Minos van Joolingen of Esra van der Wolk.

Automatisch op de hoogte blijven? Download hier onze eBooks en nieuwsbrieven.