Toezeggingsbesluit Buma/Stemra doorstaat rechterlijke toets

dinsdag, 1 september 2015

De rechtbank Rotterdam (‘rechtbank’) heeft op 27 augustus 2015 geoordeeld dat ACM het in 2012 gestarte onderzoek naar mogelijke mededingingsbeperkende gedragingen door Buma/Stemra mocht afsluiten. De toezeggingen van Buma/Stemra die door ACM op 3 juni 2014 verbindend zijn verklaard volstaan om de door ACM gesignaleerde mededingingsproblemen weg te nemen.

Uit onderzoek van ACM was gebleken dat de door Buma/Stemra gehanteerde voorwaarden voor aansluiting (betreffende de overdracht van muziekauteursrechten) bij Buma/Stemra risico’s voor de mededinging met zich brengen. De toezeggingen van Buma/Stemra zijn erop gericht deze mededingingsrisico’s weg te nemen. Zo heeft Buma/Stemra onder andere toegezegd haar aansluitbeleid te wijzigen door het introduceren van een snelle, makkelijke en transparante procedure waarmee een muziekauteur categorieën van rechten afzonderlijk kan overdragen aan Buma/Stemra dan wel van overdracht kan terugtrekken (de zogenoemde opt-out).

Bij het nemen van het toezeggingsbesluit heeft ACM tevens besloten een klacht die was ingediend door een muziekauteur en gericht was tegen Buma/Stemra af te wijzen. De klacht vormde destijds mede aanleiding voor ACM om nader onderzoek te doen naar de mededingingsrechtelijke toelaatbaarheid van de aansluitvoorwaarden van Buma/Stemra. Klager kan zich echter niet vinden in het besluit van ACM en stelt beroep in tegen zowel het toezeggingsbesluit van ACM als tegen het besluit van ACM om zijn klacht af te wijzen. Met betrekking tot het toezeggingsbesluit voert klager vier beroepsgronden aan:

  • niet verzekerd zou zijn dat Buma/Stemra zal handelen in overeenstemming met artikel 24 Mw;
  • niet aannemelijk zou zijn dat Buma/Stemra het toezeggingsbesluit op controleerbare wijze zal naleven;
  • het toezeggingsbesluit zou niet doelmatig zijn, en
  • het toezeggingsbesluit zou zijn genomen in strijd is met het motiveringsbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel.

Oordeel rechtbank

De rechtbank grijpt terug naar de letterlijke bewoordingen van artikel 49a Mededingingswet (ov. 5.2) waarin is bepaald dat de ACM een toezeggingsbesluit kan nemen, anders gezegd, dit is een bevoegdheid van ACM waarbij ACM een zekere mate van beoordelingsvrijheid toekomt. Om deze reden dient de rechtbank het toezeggingsbesluit terughoudend te toetsen. De rechtbank toetst het toezeggingsbesluit vervolgens aan de drie voorwaarden die worden genoemd in artikel 49a lid 2 Mededingingswet, te weten:

  • verzekerd is dat de onderneming of ondernemersvereniging als gevolg van het besluit zal handelen in overeenstemming met artikel 6, eerste lid, of 24, eerste lid Mededingingswet;
  • voldoende aannemelijk is dat de toezeggingen op controleerbare wijze zullen worden nageleefd, en
  • het nemen van een toezeggingsbesluit is doelmatiger is dan het opleggen van een boete of last onder dwangsom

De rechtbank komt uiteindelijk – na weging van de relevante belangen – tot de conclusie dat de toezeggingen de rechterlijke toets kunnen doorstaan. Aan de beroepsgrond dat niet voldaan is aan het motiverings- en zorgvuldigheidsbeginsel gaat de rechtbank voorbij nu deze niet verder gemotiveerd is door klager.

Als gevolg van de toezegging is een deel van de klacht komen te vervallen en is verder onderzoek niet opportuun. De overige klachtonderdelen zijn door ACM globaal onderzocht maar ACM besluit – onder verwijzing naar haar prioriteringsbeleid – voorrang te geven aan andere onderzoeken en gaat over tot sluiting van het onderzoek.

Interessant is de overweging van de rechtbank in ov. 6.3.1. waarin zij overweegt dat het prioriteringsbeleid van de rechtsvoorganger van de ACM (NMa) formeel niet meer bestaat. De rechtbank verbindt hieraan echter geen gevolgen. Zij overweegt als volgt:

“ter zitting is van de zijde van de ACM medegedeeld dat het uitgangspunt voor ACM is de lijn van het oude prioriteringsbeleid toe te passen en dat gewerkt wordt aan de totstandkoming van een nieuw prioriteringsbeleid, dat geen wezenlijke verandering zal betekenen van de thans gehanteerde uitgangspunten.”

Naar het oordeel van de rechtbank heeft ACM voldoende onderzoek gedaan en was er voldoende reden het onderzoek te sluiten. Ook op dit punt wordt het beroep van klager afgewezen.

Commentaar

De uitspraak is een opsteker voor ACM nu het voor zover ons bekend de eerste keer is dat een toezeggingsbesluit van ACM in rechte is getoetst en de rechterlijke toets kan doorstaan. Dat de rechter de toezegging terughoudend toetst is begrijpelijk en in lijn met andere rechtspraak (waarin bijvoorbeeld het clementiebeleid van ACM werd getoetst) nu het een discretionaire bevoegdheid van ACM betreft. Ook geeft de uitspraak van de rechtbank de ondernemingen die bereid zijn om een toezegging te doen meer zekerheid dat in ruil voor de gedane toezeggingen, een mogelijk boeterisico wordt weggenomen en niet opnieuw een onderzoek zal volgen. Dit laatste vloeit overigens rechtstreeks voort uit artikel 49a lid 3 Mededingingswet:

“Bij een besluit als bedoeld in het eerste lid, besluit de Autoriteit Consument en Markt tevens geen onderzoek te starten, een reeds ingesteld onderzoek niet langer voort te zetten, geen rapport op te maken of af te zien van het opleggen van een bestuurlijke boete of een last onder dwangsom.”

De mogelijkheden voor een derde partij om gedane toezeggingen (een afspraak tussen ACM en de betrokken onderneming(en)) in rechte aan te tasten lijken gezien de onderhavige uitspraak beperkt te zijn.