Stelplicht en bewijslast in het mededingingsrecht

maandag, 28 januari 2013

Twee recente arresten, van de Hoge Raad en het Gerechtshof Arnhem, preciseren welke stelplicht en welke bewijslast een partij heeft die een ander schending van het mededingingsrecht verwijt. Zulke vorderingen onderbouwen blijft werk voor specialisten. Een eiseres dient voldoende (economische) feiten en omstandigheden aan te voeren, om een mededingingsrechtelijke beoordeling in rechte mogelijk te maken. Het liep in beide zaken verkeerd af.

HR 21 december 2012, LJN: BX0345
(ANVR en ATP c.s./IATA-NL)

In IATA-NL vorderden reisagenten een verklaring voor recht dat IATA-NL, een Nederlandse vertegenwoordiger van luchtvaartmaatschappijen, jegens hen onrechtmatig had gehandeld. Voor zover hier relevant, speelde het volgende.

De reisagenten verkochten vliegtickets aan consumenten. De reisagenten moesten door hen verkochte vliegtickets voorschieten aan IATA-NL. Dit was tussen partijen overeengekomen. IATA-NL betaalde vervolgens centraal de desbetreffende luchtvaartmaatschappij uit.

In 2004 raakte de luchtvaartmaatschappij Dutch Carribean Airlines in financiële problemen. Dit raakte bekend. Haar financiële problemen leidden uiteindelijk tot faillissement.

Reisagenten die lucht kregen van het nakende faillissement, probeerden bij IATA-NL een uitzondering te bewerkstelligen op het verplichte voorschieten van vliegtickets, althans zekerheid te verkrijgen. Immers zij wisten niet of Dutch Carribean Airlines haar verplichtingen nog zou kunnen nakomen, op het moment dat zij daadwerkelijk moest vliegen.

IATA-NL stond geen uitzondering toe. Zij verklaarde de reisagenten “in default” nadat die hun betalingsverplichtingen hadden opgeschort. Ook deze default-regeling was tussen partijen overeengekomen.

De reisagenten meenden desondanks dat onder de omstandigheden (een beroep op) deze default-regeling jegens hen onrechtmatig was. De reisagenten stelden onder meer strijd met het Europese kartelverbod (thans artikel 101 VWEU), respectievelijk misbruik van een dominante positie (thans artikel 102 VWEU).

De Hoge Raad begon haar oordeel met de constatering dat in het mededingingsrecht vraagstukken centraal staan van – niet zelden complexe – economische aard. Degene die schending van het mededingingsrecht stelt, dient dit te onderbouwen met de relevante (economische) feiten en omstandigheden. Achterliggende reden is dat partijen een voldoende adequaat en gefundeerd (economisch) debat mogelijk moeten maken, alsook een daaropvolgend rechterlijk oordeel.

De stelplicht en bewijslast voert aldus vrij ver. De rechter dient de werking van de relevante markt “in voldoende mate te kunnen doorgronden”. Zo nodig met behulp van (economische) deskundigen, de NMa en/of de Europese Commissie r.o. 3.6.1).

De Hoge Raad preciseerde vervolgens dat een eiseres in beginsel niet kan volstaan met een algemene aanduiding van mededingingsrechtelijke verboden, gepaard met de stelling dat deze verboden zijn geschonden. Integendeel: de Hoge Raad eiste voldoende inzicht in de voor beoordeling essentiële feiten en omstandigheden. Hij benoemde specifiek:

  • een zorgvuldige marktafbakening
  • de relevante marktstructuur en marktkenmerken
  • het daadwerkelijke functioneren van de relevante markt
  • het effect op de relevante markt van de gestelde inbreuken

Het feit dat in het onderhavige geval de mededingingsrechtelijke inbreuken geen zelfstandige rol vervulden, maar slechts werden gebruikt om de gestelde onrechtmatige daad in te kleuren, maakte vorengaande niet anders (r.o. 3.6.2).

De Hoge Raad geeft geen algemeen antwoord op de vraag in welke mate partijen (economische) feiten en omstandigheden in een concrete zaak dienen te stellen. Noch, bij betwisting, in welke mate partijen dienen te onderbouwen. Beiden hangen af van de omstandigheden van het geval, waaronder (ro. 3.6.3):

  • de aard van de gestelde inbreuk
  • de ernst van de gestelde inbreuk
  • de complexiteit van de betrokken markten

Ook ten aanzien van nietigheid diende een vordering zorgvuldig geformuleerd en onderbouwd te zijn. De Hoge Raad eiste in dit verband dat voor de rechter kenbaar is tegen welke bepalingen de vordering zich precies richt (r.o. 3.6.5).

In IATA-NL oordeelde de Hoge Raad uiteindelijk dat de door eiseressen aangevoerde mededingingsrechtelijke stellingen ontoereikend waren. Zelfs in dien mate, dat het niet eens zin had te verwijzen. De default-regeling zou na een eventuele verwijzing niet beoordeeld kunnen worden op strijdigheid met het Europese mededingingsrecht. De Hoge Raad verwerpt daarom het beroep.

Gerechtshof Arnhem 11 december 2012, LJN: BY6508 (Grolsch)

In deze zaak meende een V.O.F. c.s. dat zij,bij de afname van bier voor haar Ierse pub, van Grolsch te weinig hectoliterbonuskorting had ontvangen.

De V.O.F. c.s. baseerde haar vordering deels op onverschuldigde betaling wegens nietigheid van haar afnameovereenkomst met Grolsch, en deels op onrechtmatige daad. Bij haar onderbouwing van deze grondslagen concentreerde de V.O.F. c.s. zich overwegend op generieke vrijstellingen ontleend aan Europees recht, die onder omstandigheden een uitzondering op het Europese kartelverbod rechtvaardigen.

Het hof stelde bij de beoordeling voorop dat (naar periode van oordelen) generieke vrijstellingen van kracht waren, zowel voor het Europese als voor het Nederlandse kartelverbod. Een exclusieve bierafnameovereenkomst, zoals in dit geval, kon derhalve onder bepaalde voorwaarden vrijgesteld worden van het Europese of Nederlandse kartelverbod.

De vraag naar een mogelijke vrijstelling van het Europese of nationale kartelverbod kon echter pas aan de orde worden gesteld, als eerst de schending van het Europese of Nederlandse kartelverbod was vastgesteld. Daarvoor oordeelde het hof een (individuele) toetsing noodzakelijk van de bestreden overeenkomst(en).

De V.O.F. c.s. had echter vergeten duidelijk te maken op welk kartelverbod zij zich beriep. Daarom behandelde het hof beide grondslagen (artikel 6 Mw en artikel 101 VWEU).

Meer zelfs: de V.O.F. c.s. had ook vergeten te stellen dat überhaupt een kartelverbod was geschonden (laat staan dat zij een beweerde schending voldoende had onderbouwd). De vorderingen in hoger beroep misten met andere woorden een essentiële tussenstap. Reden waarom het hof geen keuze had dan alle vorderingen af te wijzen.

Belangrijke lessen

Beide arresten tonen eens te meer aan dat stelplicht en bewijslast in het mededingingsrecht een centrale rol spelen bij het succes van vorderingen. Dat is en blijft specialistenwerk, met een grote rol voor economische bewijsvoering, al dan niet met behulp van (economisch) deskundigen. Daarmee past deze rechtspraak in de Europese lijn. Daar werd al eerder een (grote) nadruk gelegd op (economische) onderbouwing van mededingingsrechtelijke vorderingen.

De portee hier is duidelijk: wie zich onbezonnen in een civiele (schadevergoedings)procedure stort, en zich daarbij op het mededingingsrecht beroept, kan zonder zeer zorgvuldige (economische) onderbouwing na twee of drie instanties met lege handen achterblijven. Voor eiseressen een wrang resultaat.