Slechts gedeeltelijk uploaden eigen verklaring hoeft niet fataal te zijn

donderdag, 5 januari 2017

Op 12 december 2016 oordeelde de voorzieningenrechter van de Rechtbank Overijssel dat het bij inschrijving niet volledig uploaden van de Eigen Verklaring in de omstandigheden van het geval niet fataal is. De aanbestedende dienst had de betreffende inschrijving niet ongeldig mogen verklaren zonder eerst de mogelijkheid tot herstel te bieden.

 Feiten en achtergronden

Op 14 april 2016 kondigde de gemeente Enschede namens alle Twentse gemeenten (hierna: ‘de Gemeente’) de Europese openbare aanbesteding voor de opdracht “Maatwerkvoorzieningen 2017 alle leeftijden” (hierna: ‘de Aanbesteding’) aan. Het doel van de Aanbesteding is het sluiten van raamwerkovereenkomsten voor de periode van 1 jaar met een optie tot (eenzijdige) verlenging van maximaal tweemaal 1 jaar.

Het Lamoen is een zorgboerderij die dagbesteding en begeleiding aanbiedt aan personen die in meer of mindere mate ondersteuning nodig hebben bij het dagelijks functioneren. Het Lamoen heeft zich ingeschreven voor de Aanbesteding.

Op 29 september 2016 heeft de Gemeente aan Het Lamoen meegedeeld dat zij niet in aanmerking komt voor gunning van de opdracht, aangezien zij de Eigen Verklaring gedeeltelijk heeft ge-upload. De pagina’s 4, 5, 7, 8, 9 ontbreken, waardoor de inschrijving volgens de Gemeente niet rechtsgeldig is.

Het Lamoen meent dat haar inschrijving ten onrechte ongeldig is verklaard, althans dat de Gemeente haar een mogelijkheid tot herstel had moeten bieden. Kort samengevat, stelt Het Lamoen zich op het standpunt dat de ontbrekende pagina’s niet relevant zijn en geen invloed hebben op de gunningsbeslissing.

Juridisch kader

Algemeen uitgangspunt is dat een aanbestedende dienst moet uitgaan van de inschrijvingen zoals die bij het sluiten van de inschrijvingstermijn zijn ontvangen. De beginselen van gelijke behandeling en transparantie verzetten zich in beginsel tegen de mogelijkheid dat een inschrijver zijn inschrijving nadien nog wijzigt of aanvult. Volgens vaste rechtspraak (HvJ EU 29 maart 2012, nr. C-599/10, SAG) kan in uitzonderlijke gevallen evenwel een uitzondering op dit uitgangspunt worden gemaakt en kunnen inschrijvingen worden verbeterd of aangevuld, met name omdat deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits deze wijziging er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld. Verder moet aan de volgende voorwaarden zijn voldaan:

  • in de uitoefening van voormelde beoordelingsbevoegdheid moet de aanbestedende dienst de verschillende gegadigden gelijk en op loyale wijze behandelen;
  • het verzoek om nadere toelichting mag slechts worden gedaan nadat de aanbestedende dienst kennis heeft genomen van alle inschrijvingen;
  • het verzoek moet op vergelijkbare manier worden ingericht aan alle ondernemingen die in dezelfde situatie verkeren; en
  • het verzoek moet alle punten van de inschrijving behandelen die onnauwkeurig zijn of niet overeenstemmen met de technische specificaties van het bestek.

Het maken van een dergelijke uitzondering is echter uitgesloten ingeval van een ontbrekend stuk dat of ontbrekende informatie die op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt (HvJ EU 10 oktober 2013, nr. C-336/12, Manova).

Voor de beoordeling van de vraag of de Gemeente de inschrijving van Het Lamoen terecht ongeldig heeft verklaard is tevens het evenredigheidsbeginsel van belang. Dit beginsel geldt voor alle fasen van de aanbestedingsprocedure en brengt onder meer mee dat de reactie van de aanbestedende dienst op een verzuim van een inschrijver in verhouding tot dat verzuim dient te staan.

De uitspraak

De voorzieningenrechter stelt vast dat uit de Inschrijvingsleidraad (selectie-eis 1.2.1) volgt dat de Eigen Verklaring(en) naar waarheid moet(en) worden ingevuld en rechtsgeldig moet(en) worden ondertekend en moet(en) worden ge-upload. Anders dan de Gemeente stelt, wordt niet uitdrukkelijk vermeld dat de Eigen Verklaring(en) volledig moet(en) worden ge-upload en dat het niet bij de inschrijving volledig uploaden van de Eigen Verklaring wordt gesanctioneerd met uitsluiting. Dat selectie-eis 1.2.1 door de Gemeente is aangemerkt als een Knock Out-selectie-eis maakt het voorgaande niet anders. Het Lamoen heeft (een groot gedeelte van) een Eigen Verklaring ge-upload en daarin verklaard dat de – van toepassing verklaarde – uitsluitingsgronden niet op haar van toepassing zijn en dat zij voldoet aan de gestelde geschiktheidseisen en selectie-eisen.

Nu het niet bij de inschrijving volledig uploaden van een Eigen Verklaring niet met uitsluiting is gesanctioneerd ligt het volgens de voorzieningenrechter op de weg van de Gemeente om, Het Lamoen een nadere toelichting te vragen dan wel om haar alsnog in de gelegenheid te stellen om een volledige Eigen Verklaring in te dienen. De voorzieningenrechter acht daarbij van belang dat het aannemelijk is dat aan de voorwaarden zoals geformuleerd in het SAG-arrest is voldaan. Het alsnog door Het Lamoen verstrekken van een volledige Eigen Verklaring leidt er niet toe dat de inschrijving van het Lamoen inhoudelijk wijzigt.

Door de Gemeente is niet gemotiveerd betwist dat de ontbrekende pagina’s 4, 5, 7 en 8 niet relevant zijn en geen invloed hebben op de gunningsbeslissing:

  • pagina’s 4 en 5 zien op een aanbesteding onder de Europese aanbestedingsdrempel, terwijl in het onderhavige geval sprake is van een aanbesteding boven de Europese aanbestedingsdrempel. Bovendien geldt dat deze pagina’s door de Gemeente als aanbestedende dienst dienen te worden ingevuld.
  • pagina’s 7 en 8 zien op de toelichting van de inschrijver voor zover niet wordt voldaan aan de uitsluitingsgronden/eisen, terwijl door Het Lamoen wel aan deze uitsluitingsgronden/eisen wordt voldaan.

Met betrekking tot de ontbrekende pagina 9 van de Eigen Verklaring stelde de Gemeente zich – kort gezegd – op het standpunt dat zij door het ontbreken van deze pagina niet heeft kunnen vaststellen of Het Lamoen zelfstandig voldoet aan de geschiktheidseisen als gesteld in punt 5 van de Eigen Verklaring dan wel of Het Lamoen ter zake van deze eisen een beroep op (een) derde(n) doet. Indien en voor zover De Gemeente het Lamoen alsnog de ontbrekende pagina’s, waaronder pagina 9, van de Eigen Verklaring, zou laten uploaden en indienen, dan wijzigt daarmee de inhoud van de inschrijving, hetgeen niet is toegestaan. Daarbij verzetten volgens de Gemeente ook de belangen van andere inschrijvers zich tegen het bieden van een herstelmogelijkheid. De herstelmogelijkheid zou van invloed zijn op de concurrentiestelling.

Ook ten aanzien van pagina 9 wordt de Gemeente in het ongelijk gesteld. De voorzieningenrechter stelt vast dat Het Lamoen bij selectie-eis 1.2.3 (enkel) de optie “Inschrijver schrijft zelfstandig in (zonder gebruikmaking van onderaannemers)” heeft aangevinkt. Uit dit antwoord vloeit voort dat Het Lamoen bij punt 8 (pagina 9) van de Eigen Verklaring niets dient te vermelden. Uit de kop en de verdere toelichting bij punt 8 volgt immers dat bij dit punt enkel gegevens moeten worden vermeld door de inschrijver ingeval sprake is van een aanbestedingsprocedure waarbij een onderneming deel uitmaakt van een samenwerkingsverband of een beroep doet op derden. Van een dergelijke situatie is bij Het Lamoen gelet op het antwoord bij selectie-eis 1.2.3 geen sprake.

De voorzieningenrechter concludeert dat de inschrijving van Het Lamoen niet wijzigt door haar een herstelmogelijkheid te bieden. Het Lamoen kan volstaan met het uploaden dan wel verstrekken van de – voorbedrukte – ontbrekende pagina’s van de Eigen Verklaring, zonder daarop (zelf) nadere gegevens te vermelden. Onder die omstandigheden is het terzijde leggen van de inschrijving van Het Lamoen zonder haar een herstelmogelijkheid te bieden disproportioneel.

Commentaar

Deze uitspraak toont nog maar eens dat een gebrekkige inschrijving niet altijd fataal hoeft te zijn.

Indien de aanbestedingsstukken het gebrek niet met uitsluiting sanctioneren en (aannemelijk is dat) aan de voorwaarden uit het SAG arrest wordt voldaan, verzetten de beginselen van gelijkheid en transparantie zich niet tegen het bieden van herstel. Aanbestedende diensten lijken zich dit niet altijd (voldoende) te realiseren, althans besluiten in de praktijk niet zelden te snel en te lichtvaardig tot ongeldigverklaring. Een kort geding kan dan uitkomst bieden.

Ook indien sprake is van een gebrek dat op grond van de aanbestedingsstukken tot uitsluiting dient te leiden, zijn niet per definitie alle kansen verkeken. Ook dan kan het lonen de ongeldigverklaring en  uitsluiting aan te vechten. De regel uit Manova dat geen gelegenheid tot herstel mag worden geboden wanneer het ontbrekende stuk of de ontbrekende informatie op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt, laat onverlet dat aanbestedende diensten in alle fasen van de aanbesteding het evenredigheidsbeginsel in acht dienen te nemen. Uitsluiting van deelname kan gegeven de omstandigheden een te zware sanctie zijn, ook indien de aanbestedingsdocumenten meebrengen dat de betreffende inschrijver zonder meer van deelname moet worden uitgesloten (vgl. Hof Den Haag, 23 juni 2015, ECL:NL:GHDHA:2015:1588).

Meer weten?

Mail vrijblijvend met Martijn Jongmans (ContactLinkedIn) of Adriaan Buyserd (ContactLinkedIn).