Schending communicatievoorschrift leidt niet altijd tot uitsluiting van de aanbestedingsprocedure

woensdag, 12 februari 2014

Kort na elkaar hebben zowel de rechtbank Overijssel als de rechtbank Rotterdam zich uitgesproken over de vraag of de sanctie van uitsluiting na schending van een communicatievoorschrift gerechtvaardigd is. Beide rechtbanken komen tot een ander oordeel.

Rechtbank Overijssel
De rechtbank Overijssel stelt vast dat in strijd is gehandeld met de toepasselijke voorwaarden uit de aanbestedingsprocedure doordat eiser met de gemeente Enschede en de gemeente Losser contact heeft gezocht via een ander kanaal dan was voorgeschreven. Met de schending van het communicatievoorschrift riskeerde eiser op basis van de aanbestedingsstukken uitsluiting van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure: “een andere wijze van communiceren inzake de aanbesteding [is] niet toegestaan en kan leiden tot uitsluiting van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure”. De voorzieningenrechter overweegt dat het voor eiser, als professionele partij, duidelijk had moeten zijn dat deze regel van essentieel belang is ter bescherming van een eerlijke concurrentie tussen de inschrijvers. Bij een overtreding van die regel is de sanctie van uitsluiting volgens de voorzieningenrechter niet disproportioneel (r.o. 5.9).

Rechtbank Rotterdam
Ook in de Rotterdamse zaak draaide het om een overtreding van een communicatievoorschrift. In de aanbestedingsstukken stond opgenomen dat communicatie over de aanbesteding uitsluitend via e-mail diende te geschieden. In strijd met dit voorschrift is door eiser tijdens de aanbestedingsprocedure gesproken met een lid van de beoordelingscommissie. Voor de aanbestedende dienst was dit aanleiding om eiser uit te sluiten van deelname aan de aanbestedingsprocedure.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat een aanbestedende dienst de beginselen van gelijke behandeling en transparantie dient te respecteren. Daarvoor is van belang dat inschrijvers op grond van de aanbestedingsstukken een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaats heeft. Dit geldt ook voor de uitsluitingsgronden. Hoewel er sprake is van schending van het communicatievoorschrift, blijkt niet uit de aanbestedingsstukken dat een schending van het communicatievoorschrift leidt tot uitsluiting van de aanbestedingsprocedure (r.o. 4.7). Door eiser uit te sluiten, heeft de gemeente Rotterdam een nieuwe, niet (vooraf) kenbare uitsluitingsgrond gebruikt, waartegen het aanbestedingsrecht zich verzet (r.o. 4.8).

Met de vaststelling dat schending van het communicatievoorschrift op zichzelf niet kan leiden tot uitsluiting is de kous nog niet af. Terecht onderzoekt de rechtbank Rotterdam nog of eiser door de bespreking een zodanige kennisvoorsprong heeft gehad, dat daardoor de mededinging is vervalst of is uitgeschakeld. Naar oordeel van de rechtbank is dat niet het geval.

Commentaar
Anders dan in de Overijsselse zaak stond in de Rotterdamse zaak niet met zoveel woorden in de aanbestedingsstukken vermeld dat schending van het communicatievoorschrift uitsluiting tot gevolg zou (kunnen) hebben. Dit verschil lijkt de belangrijkste verklaring voor de verschillende uitkomst in beide zaken.

De besproken uitspraken maken duidelijk dat het voor aanbestedende diensten die strikt de hand willen houden aan een communicatievoorschrift van belang is om in de aanbestedingsstukken in duidelijke bewoordingen op te nemen dat schending van het voorschrift uitsluiting tot gevolg kan hebben.

De les voor inschrijvende partijen is dat zij alert dienen te zijn op naleving van communicatievoorschriften. Uiteraard is het niet verboden contact te hebben met vertegenwoordigers van de aanbestedende dienst over andere kwesties dan een lopende aanbestedingsprocedure waarvoor een communicatievoorschrift geldt. Het gevaar bestaat echter dat in de marge van zo’n legitiem overleg de lopende aanbestedingsprocedure ter sprake komt. Inschrijvers doen er goed aan werknemers die in contact staan met aanbestedende diensten er op te wijzen dat dit verboden is. Indien schending van een communicatievoorschrift wordt geïnitieerd door een vertegenwoordiger van de aanbestedende dienst ontstaat een lastige situatie. Gezien het risico op uitsluiting doen inschrijvende partijen er in zo’n situatie verstandig aan onder verwijzing naar het communicatievoorschrift het gesprek op een ander onderwerp te brengen en een en ander te documenteren in een gespreksverslag.