Samenwerkingsovereenkomst pas na gunning toelaatbaar

woensdag, 10 juni 2015

Van een inschrijver die zich bij een Europese aanbesteding beroept op de draagkracht of de bekwaamheden van andere entiteiten, mag niet worden geëist dat zij vóór gunning van de opdracht een samenwerkingsovereenkomst sluit of een personenvennootschap opricht. Een dergelijke eis komt volgens Advocaat-Generaal Wathelet in strijd met Europees recht.  

AG Wathelet concludeerde naar aanleiding van een prejudiciële vraag van een Letse rechter aan het Hof van Justitie van de EU (“HvJEU”). De  voorliggende vraag is of de Europese aanbestedingsrichtlijn 2004/18/EG in de weg staat aan een bestekvoorwaarde, dat partijen die als combinatie willen inschrijven eerst een samenwerkingsovereenkomst sluiten, danwel eerst een personenvennootschap oprichten.

Het bestek omschreef deze voorwaarde als volgt:

indien een inschrijver zich beroept op de draagkracht of de bekwaamheden van andere ondernemers, dient hij aan te geven om welke ondernemers het gaat en aan te tonen dat hij over de noodzakelijke middelen zal kunnen beschikken. Indien wordt besloten de opdracht aan deze inschrijver te gunnen, dient hij vóór de gunning met die ondernemers een samenwerkingsovereenkomst te sluiten en deze overeenkomst aan de aanbestedende dienst over te leggen.

De vereiste samenwerkingsovereenkomst zou afgaande op de prejudiciële vraag de volgende afspraken moeten bevatten:

  • een clausule volgens welke elk van de deelnemers persoonlijk en hoofdelijk aansprakelijk is voor de uitvoering van de opdracht;
  • de vermelding wie de leidende ondernemer is, die gemachtigd is om het contract te ondertekenen en die de uitvoering van de opdracht zal leiden;
  • de beschrijving van het deel van de werkzaamheden dat door elk van de deelnemers zal worden uitgevoerd;
  • de hoeveelheid werk, uitgedrukt in een percentage, die door elk van de deelnemers zal worden uitgevoerd.

Als alternatief voor een samenwerkingsovereenkomst kon de inschrijvende combinatie ook kiezen voor de oprichting van een personenvennootschap.

Voordat het HvJEU zich straks een oordeel vormt, publiceerde AG Wathelet zijn (niet-bindende) advies. Daaruit blijkt dat hij de geciteerde bestekvoorwaarde kwalificeert als uitsluitingsgrond waaraan alle inschrijvers dienen te voldoen. Het is vervolgens de vraag of Europees recht dat toestaat.

Conclusie Advocaat-Generaal

De AG constateert dat het litigieuze bestek een inschrijver, die zich beroept op de draagkracht of de bekwaamheden van andere entiteiten, verplicht om vóór de gunning van de opdracht met die entiteiten een samenwerkingsovereenkomst te sluiten of een personenvennootschap op te richten. Die inschrijver kan derhalve slechts op één manier bewijzen dat hij over de middelen van derden kan beschikken.

De AG constateert voorts dat de toepasselijke Richtlijn 2004/18/EG juist een ‘open stelsel’ van bewijslevering voorstaat (vgl. met name artikelen 46 t/m 48). Sommige uitdrukkelijk toegelaten bewijsmiddelen worden in dit bestek zelfs verboden (vgl. met name artikelen 47 t/m 48). Dit is ontoelaatbaar, en schendt volgens de AG tevens het Europese evenredigheidsbeginsel. Het doel om te garanderen dat de opdracht zal worden uitgevoerd, is weliswaar een legitieme doelstelling van algemeen belang, maar de bestekvoorwaarde gaat verder dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken. Daar gaat bovendien een ontmoedigend effect vanuit voor inschrijvers.

Ten aanzien van de mogelijkheid die aanbestedende diensten hebben om via artikel 4(2) Richtlijn 2004/18/EG  combinaties van ondernemers te verplichten om na de gunning van de opdracht een bepaalde rechtsvorm aan te nemen „mits dit voor de goede uitvoering van de opdracht nodig is” overweegt  de AG dat dit een uitzonderlijk vereiste betreft. Dit vereiste kan slechts worden opgelegd wanneer dit objectief gezien noodzakelijk blijkt, wederom met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel.

Bovendien kan deze mogelijkheid volgens de AG enkel betrekking hebben op de combinatie aan wie gegund is - en bijvoorbeeld niet op inschrijvers in de inschrijffase. Artikelen 47(2) en 48(3) Richtlijn 2004/18/EG bepalen immers dat een inschrijver die aan de selectieprocedure deelneemt, zelf mag kiezen welke vorm van samenwerking hij met andere entiteiten aangaat, teneinde aan de betrokken eisen inzake economische en financiële draagkracht te voldoen.

De AG concludeert dat van een inschrijver die zich bij een Europese aanbesteding beroept op de draagkracht of de bekwaamheden van andere entiteiten, niet mag worden geëist dat zij niet vóór gunning van de opdracht met die entiteiten een samenwerkingsovereenkomst sluit of een personenvennootschap opricht.

Binnenkort zal het HvJEU zich over deze prejudiciële vraag en dit advies buigen, waarbij op basis van statistiek de kans groot is dat het advies nagevolgd wordt.