Salariseis toegestaan bij aanbesteding Wmo?

woensdag, 5 november 2014

De salarissen in de zorg staan volop in de belangstelling. Op 29 oktober 2014 liet de minister de Tweede Kamer weten dat ook gemeenten en provincies oog moeten hebben voor evenwichtige, verantwoorde en maatschappelijk aanvaardbare beloningsverhoudingen. Die aanbeveling is van belang, gezien de grootscheepse decentralisatie van de zorg komend jaar. Echter het lijkt niet te zijn toegestaan, althans niet bij aanbestedingen onder de Aanbestedingswet 2012, om ten aanzien van inschrijvers eisen te stellen aan overhead of (exorbitante) salarissen.

Sinds 1 april 2013 geldt voor alle aanbestedingen door (semi) publieke instellingen in Nederland de Aanbestedingswet 2012 (“Aw”). Ook aanbestedingen onder de Wmo vallen daaronder. Op grond van de Aw moeten eisen, voorwaarden en criteria in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht (proportionaliteitsbeginsel). Het stellen van een salariseis bij aanbestedingen is in principe niet toegestaan, zo liet het kabinetonlangs weten.

De Tweede Kamer had hierover vragen gesteld in de context van de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 (“Wmo”). Bij de behandeling van dit wetsvoorstel werd op 22 april 2014 een amendement ingediend, dat de mogelijkheid schrapte om bij aanbestedingen eisen te stellen ten aanzien van de interne bedrijfsstructuur en bedrijfsvoering bij inschrijvende zorgaanbieders. Als motivering voerden de indieners het volgende aan:

De indieners vinden dat gemeenten bij hun inkoop moeten letten op goede kwaliteit van zorg voor een goede prijs. Dat is het doel. Hoe aanbieders tot deze uitkomst komen, zoals keuzes op het gebied van bedrijfsvoering of bestuursstructuur, is het middel en is aan de zorgaanbieder. Aparte eisen stellen aan de interne keuzes die zorgaanbieders maken, heeft geen toegevoegde waarde. Bovendien herbergt deze bepaling het risico dat aanbieders die in verschillende gemeenten werkzaam zijn, te maken krijgen met verschillende eisen aan hun bestuursstructuur en bedrijfsvoering. Dat kan tot onwerkbare situaties leiden voor zorgaanbieders.

Dit amendement, dat aangenomen is, heeft tot enige beroering geleid. Met name bij implementatie van de Wmo willen sommige decentrale overheden graag eisen kunnen stellen ten aanzien van de interne bedrijfsstructuur en bedrijfsvoering. In het bijzonder willen zij graag kosten voor overhead en (exorbitante) salarissen bij de inschrijvende zorgaanbieders meewegen in de beslissing, al dan niet met hen in zee te gaan.

Salariseis rechtens toelaatbaar?

Het is de vraag of er – ondanks dit amendement – toch ruimte bestaat eisen te stellen aan overheadkosten of (exorbitante) salarissen. Het gaat bij implementatie van de Wmo immers om belastinggeld, dat doelmatig besteed dient te worden. De rechter heeft zich over de vraag of dit soort eisen in een aanbesteding verenigbaar zijn met het proportionaliteitsbeginsel nog niet uitgelaten.

Wel wees de Afdeling Bestuursrechtspraak op 25 juni 2014 een arrest tussen de gemeente Eindhoven en Stichting Novadic-Kentron. Het juridische kader in deze zaak was niet de Aw. Het ging niet om een aanbesteding, maar om subsidieverlening. Daarbij waren de artikelen 4:37 t/m 4:39 Algemene wet bestuursrecht maatgevend. De uitspraak kan evenwel betekenis hebben voor de huidige discussie. De Afdeling wees een al te grote bemoeienis van de gemeente met de interne bedrijfsvoering bij de subsidiënt af. Op basis van de parlementaire geschiedenis van artikel 4:39 Awb diende “met het opleggen van oneigenlijke subsidieverplichtingen […] terughoudendheid te worden betracht” (r.o. 7.2). Het stellen van salariseisen aan een subsidiënt voert te ver. “Daarmee is het verband tussen de verplichting en de gesubsidieerde activiteit te ver verwijderd om als een geoorloofde oneigenlijke verplichting […] te kunnen worden aangemerkt” (r.o. 7.2).

Dit arrest van de Afdeling lijkt op gespannen voet te staan met de opvattingen van de minister ten aanzien van sturingsmogelijkheden onder de Awb: “Ik heb VNG en IPO geschreven dat ik initiatieven van de gemeenten en provincies voor de normering van topinkomens in aanvulling op de WNT in beginsel verwelkom. De Awb biedt hiertoe voldoende mogelijkheden als het gaat om instellingen die subsidie ontvangen van decentrale overheden.”.

Wet normering topinkomens

Betekent dit dat er dan geen enkele maatschappelijke druk uitgeoefend kan worden op topinkomens in de zorg? Nee, dat is niet het geval. Zorgaanbieders die onder de Wet normering topinkomens (“WNT”) vallen zijn onverminderd gebonden aan het in die wet omschreven bezoldigingsmaximum, c.q. de (lagere) bezoldigingsmaxima van de Regeling bezoldigingsmaxima topfunctionarissen zorg- en welzijnssector. Er is dus wel degelijk sprake van maatschappelijke druk. Echter de Aw lijkt vanwege het proportionaliteitsbeginsel niet het aangewezen instrument te zijn, om verdergaande salariseisen te stellen.