Richtlijnconforme interpretatie nieuwe Aanbestedingsrichtlijnen

vrijdag, 7 augustus 2015

In afwachting van de formele implementatie van de drie nieuwe Europese Aanbestedingsrichtlijnen, kunnen de daarin vervatte regels al van belang zijn. Rechters zijn in beginsel gehouden de Aanbestedingswet 2012 zoveel mogelijk uit te leggen in het licht van de nog te implementeren nieuwe regels, wanneer die verplichtend en voldoende precies zijn.

Op 3 april 2015 publiceerde het Ministerie van Economische Zaken een concept-wetsvoorstel tot wijziging van de Aanbestedingswet 2012 (Wijziging van de Aanbestedingswet 2012 in verband met de implementatie van aanbestedingsrichtlijnen 2014/23/EU, 2014/24/EU en 2014/25/EU).

Dit in verband met de drie nieuwe Europese Aanbestedingsrichtlijnen (2014/23/EU, 2014/24/EU en 2014/25/EU). Nederland heeft tot 18 april 2016 om de nieuwe regels in haar nationale rechtsstelsel te implementeren

Hoewel alle EU lidstaten de gehele implementatietermijn mogen gebruiken en niet gehouden zijn de nieuwe regels voor omzetting alvast toe te passen, zijn die in de tussentijd ook niet helemaal irrelevant. EU lidstaten mogen de nieuwe regels bijvoorbeeld niet bewust ondergraven en zijn gehouden nationaal recht zoveel mogelijk in het licht van de nieuwe regels uit te leggen.

Richtlijnconforme interpretatie

Deze plicht tot “richtlijnconforme interpretatie”, zoals het wel wordt genoemd, is reeds lang geleden door het Hof van Justitie van de EU aanvaard. Ze wordt inherent geacht aan het Verdragssysteem en de daarin vervatte “nuttig effect” doctrine. Het leerstuk vindt haar rechtsgrondslag in artikelen 288 VWEU en 4(3) VEU (vgl. HvJEU arresten in zaken 14/83 (Von Colson & Kamann); C-106/89 (Marleasing); C-397-403/01 (Pfeiffer); C-105/03 (Pupino); C-212/04 (Adeneler); C-282/10 (Dominguez)).

Op de Nederlandse overheid rust dus een plicht tot richtlijnconforme interpretatie. Dat geldt in het bijzonder onze rechterlijke macht. De doctrine vat deze plicht samen als volgt (Asser 3-I, nr. 181):

  • de nationale rechter moet bij de toepassing van het nationale recht dit recht zoveel mogelijk uitleggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de betrokken richtlijn, teneinde het hiermee beoogde resultaat te bereiken en aldus aan art. 288, derde alinea, VWEU te voldoen;
  • deze verplichting geldt voor het gehele nationale recht (dus ook ten aanzien van wetsbepalingen die dateren van vóór het tot stand komen van de richtlijn), maar in het bijzonder voor een speciaal ter omzetting van een richtlijn vastgestelde nationale regeling;
  • de rechter dient ervan uit te gaan dat de wetgever met een zodanige nationale uitvoeringsregeling de bedoeling heeft gehad ten volle uitvoering te geven aan de uit de richtlijn voortvloeiende verplichtingen;
  • de rechter moet gebruikmaken van alle uitlegmethoden die hem naar nationaal recht ter beschikking staan, inclusief restrictieve uitleg en uitleg die in staat is een conflict tussen de uit te leggen wetsbepaling en een andere wettelijke regeling op te lossen;
  • de verplichting bestaat vanaf het tijdstip van het verstrijken van de (in de richtlijn aangeduide) omzettingstermijn, maar reeds vanaf het tijdstip van de inwerkingtreding van de richtlijn moet de nationale rechter zich zoveel mogelijk onthouden van een uitleg die na het verstrijken van de omzettingstermijn de verwezenlijking van de doelstelling van de richtlijn ernstig in gevaar zou kunnen brengen.

Recentelijk werd (een deel van) de problematiek in de vakliteratuur als volgt omschreven (A.C.M. Fischer-Braams, 'Commentaar op de annotatie van mr. J.F. van Nouhuys bij advies 198 van de Commissie van aanbestedingsexperts', in: TAAN 2015/56, noot 1):

De richtlijn is al op 17 april 2014 in werking getreden, maar krijgt pas volledig juridisch effect nadat de omzettingstermijn is verstreken. Tijdens de omzettingstermijn van twee jaar bevindt de nieuwe richtlijn zich in een soort juridisch niemandsland. Wel geldt tijdens de omzettingstermijn dat lidstaten zich zoveel mogelijk moeten onthouden van een uitleg van hun nationale recht, die na het verstrijken van de omzettingstermijn de verwezenlijking van de met de richtlijn nagestreefde doelstelling ernstig in gevaar zou kunnen brengen."

Wat betekent dit leerstuk voor aanbestedingen?

Aanbestedende diensten en (voorzieningen)rechters zijn in beginsel gehouden rekening te houden met de drie nieuwe Aanbestedingsrichtlijnen, ook voordat de implementatie in de Aanbestedingswet 2012 afgerond is. Aanbestedingsjuristen kunnen daar uitdrukkelijk een beroep op doen.

Recente internationale voorbeelden van richtlijnconforme interpretatie van de nieuwe Aanbestedingsrichtlijnen komen uit Duitsland (Oberlandesgericht Düsseldorf) en Oostenrijk (Landesverwaltungsgericht Niederösterreich). In de ene zaak werd het nationale aanbestedingsrecht uitgelegd in het licht van artikel 26(4) Richtlijn 2014/24/EU (keuze van de procedure); in de andere stond artikel 67 Richtlijn 2014/24/EU centraal (gunningscriteria).

In Nederland zijn er nog geen aanbestedingsrechtelijke uitspraken gepubliceerd waarin de zoektermen “richtlijnconforme interpretatie” of “2014/24/EU” voorkomen (rechtspraak.nl). In een recente uitspraak krijgt een inschrijver die geen rekening wenste te houden met de nieuwe regels daar in een overweging ten overvloede ongelijk (Rb Zeeland-West-Brabant 1 mei 2015, ECLI:NL:RBZWB:2015:2951 (Van Dijk Educatie), r.o. 4.12):

De scholen hebben geen uitvoering gegeven aan het advies van de Commissie van Aanbestedingsexperts, genoemd in 3.1 onder g. De scholen hebben hiervoor onder meer als reden gegeven dat het advies niet is gebaseerd op huidig recht maar op toekomstig recht. De voorzieningenrechter volgt de scholen daarin niet. De CvA heeft immers overwogen dat de nieuwe Richtlijn 2014/24/EU op de van belang zijnde punten een codificatie inhoudt van rechtspraak van het HvJ EU uit 2008 en aldus als geldend recht moet worden beschouwd. Dit is een juiste redenering.

De Commissie van Aanbestedingsexperts blijkt Richtlijn 2014/24/EU al vaker richtlijnconform te interpreteren, althans daar aandacht aan te besteden  (o.m. Advies 198, r.n. 5.8; Advies 210, r.n. 5.7.3; Advies 211, r.n. 5.4 ).

Aanbestedingsjuristen doen er naar onze mening hoe dan ook goed aan bij hun beoordeling van een bepaald probleem ook de nieuwe regels erop na te slaan, om te zien of er wellicht argumenten ontleend aan kunnen worden voor een concreet in te nemen standpunt.

Grenzen aan het leerstuk

De plicht tot richtlijnconforme interpretatie gaat evenwel niet zover dat een rechter contra legem zou moeten uitleggen, dat wil zeggen in strijd met huidig recht. Dat zou te ver voeren en bovendien in strijd komen met het fundamentele beginsel van rechtszekerheid, dat aan de rechtsstelsels van alle EU lidstaten gemeen is en ook in het communautaire recht wordt erkend.

Inschrijvers bij een aanbesteding zijn daarnaast ook (grotendeels) gevrijwaard van de plicht in overeenstemming met het leerstuk van richtlijnconforme interpretatie. Er bestaat geen verplichting privaatrechtelijke rechtshandelingen daaraan te toetsen.