Rechter toetst misbruik economische machtspositie door Funda

woensdag, 11 maart 2015

Makelaarsorganisaties NVM en VBO twisten al enkele jaren over de vraag of Funda NVM-makelaars onevenredig bevoordeelt. Om hierover duidelijkheid te verkrijgen is VBO  een (civiele) bodemprocedure gestart. De ACM heeft eerder in 2012 een Marktscan Woningmakelaardij gepubliceerd op basis waarvan ACM transparantie-eisen heeft opgelegd aan Funda. Ondanks dat deze marktscan geen mededingingsrechtelijke beoordelingen bevat, heeft ACM wel onderstreept dat NVM-leden een voorkeurspositie genieten op www.funda.nl. De Rechtbank Amsterdam heeft zich nu in een tussenuitspraak uitgelaten over het vermeende machtsmisbruik door Funda / Funda Real Estate en NVM (“Funda”) via www.funda.nl.

www.funda.nl

De website www.funda.nl wordt geëxploiteerd door Funda Real Estate. De Nederlandse Vereniging van Makelaars in onroerende goederen en Vastgoeddeskundigen (“NVM”) is medeoprichter van deze website en houdt indirect aandelen in Funda. www.funda.nl maakt gebruik van de databanken van NVM, wiens leden verplicht zijn te koop staande onroerende zaken aan de NVM te melden.

NVM is de grootste branchevereniging voor makelaars met ongeveer 4000 leden. VBO Makelaar (“VBO”), met ongeveer 1000 leden en VastGoedPRO, met ongeveer 500 leden, zijn qua grootte de nummers twee en drie.

VBO heeft, evenals VastGoedPRO, een samenwerkingsovereenkomst gesloten met Funda Real Estate, op grond waarvan leden van VBO en VastGoedPRO (individuele makelaars) hun woningaanbod op www.funda.nl kunnen plaatsen. Makelaars kunnen daarbij kiezen uit een beperkte plaatsing (een foto met een beperkte omschrijving) of een basisplaatsing (een onbeperkt aantal foto’s met een uitgebreidere beschrijving).

Voor zowel NVM-leden als VBO-leden is de beperkte plaatsing gratis. Voor de basisplaatsing betalen NVM-leden € 25,- voor onbeperkte duur. VBO-leden daarentegen betalen voor een basisplaatsing voor drie maanden € 80,- en voor een basisplaatsing voor een jaar € 160,-.  Verder hebben, in tegenstelling tot de NVM-leden, de advertenties van de VBO-leden een lagere ranking, zijn niet alle functies op de website beschikbaar voor VBO-leden en hebben VBO-leden minder profileermogelijkheden.

Ongelijke behandeling VBO-leden

Door de ongelijke behandeling tussen VBO-leden en NVM-leden handelt Funda onrechtmatig, aldus VBO, wat leidt tot verstoring van de mededinging op de markt voor makelaarsdiensten. Funda zou namelijk op deze wijze misbruik maken van haar machtspositie (artikel 24 Mw dan wel artikel 102 VWEU).

De rechtbank overweegt dat voor een geslaagd beroep op overtreding van artikel 24 Mw “voldoende (economische) feiten en omstandigheden [moeten] worden aangevoerd op grond waarvan kan worden vastgesteld of (a) een onderneming op een relevante markt voldoende daadwerkelijke concurrentie ondervindt, dan wel (b) die druk ontbreekt en de onderneming zich in belangrijke mate onafhankelijk van concurrenten, leveranciers, afnemers of eindgebruikers kan gedragen.

Productmarkt

VBO onderscheidt de volgende twee productmarkten: 1) de bezoekersmarkt voor websites voor woningaanbod in Nederland en 2) de markt voor advertentieruimte op websites voor woningaanbod. VBO staaft dit met rapporten van de ACM en een eigen onderzoeksrapport opgesteld door SEO.

Funda is echter van oordeel dat er onvoldoende onderzoek is verricht om tot deze marktafbakening te komen. Daarvoor verwijst Funda naar de Bekendmaking van de Europese Commissie inzake de bepaling van de relevante markt (PbEG 1997, C-372/5) en is Funda van oordeel dat het rapport van SEO ook zo kan worden geïnterpreteerd dat sprake is van bredere markten dan de markten die VBO onderscheidt.

Marktpositie van Funda

Volgens VBO bedraagt het marktaandeel van Funda op de bezoekersmarkt meer dan 50%. VBO onderbouwt deze stelling met de bezoekersaantallen en de grote naamsbekendheid van de website. Daarnaast voert VBO aan dat www.funda.nl al jaren een stevige marktpositie heeft in de markt.

Volgens VBO vertaalt bovenstaande machtspositie zich in een machtspositie op de markt voor advertentieruimte op websites voor woningaanbod. Hoe meer bezoekers de website trekt, hoe interessanter adverteren op de website immers wordt. Deze machtspositie van Funda wordt bevestigd doordat concurrerende websites die kosteloos advertenties aanbieden er niet in slagen adverteerders aan te trekken.

Funda heeft betwist dat de marktposities deugdelijk zijn vastgesteld. Zo wijst Funda erop dat bezoekersaantallen geen goede indicatie zijn, omdat hierin ook het aantal pretbezoekers is opgenomen en het aantal bezoekers dat een huurwoning zoekt. Daarnaast benadrukt Funda dat de bezoekersaantallen een statisch beeld geven van een dynamische markt, die niet als bewijs kunnen dienen voor een machtspositie op de bezoekers- en advertentiemarkt.

Misbruik van machtspositie

VBO is van oordeel dat Funda misbruik maakt van haar machtspositie door VBO-leden te benadelen ten opzichte van NVM-leden. Funda is daarentegen van oordeel dat VBO-leden wensen mee te liften op Funda’s succes. Hiervoor mag volgens Funda het mededingingsrecht niet worden aangewend.

Verdeling stelplicht en bewijslast

In dit tussenvonnis oordeelt de rechtbank dat VBO steeds heeft voldaan aan haar stelplicht en dat Funda deze stellingen voldoende gemotiveerd heeft betwist. Het is nu aan VBO om te bewijzen dat op een relevante markt sprake is van een machtspositie waarvan Funda misbruik maakt.

Verder besluit de rechtbank dat door Funda en VBO nader onderzoek moet worden verricht naar de wijze waarop een deugdelijk onderzoek naar relevante productmarkten moet worden uitgevoerd en van welke deskundigen advies kan worden ingewonnen.

Commentaar

Besluiten die betrekking hebben op een inbreuk op artikel 24 Mw zijn relatief schaars. Het is in toenemende mate de civiele rechter die zich uit dient te laten of er wel of geen sprake is van misbruik van een economische machtspositie (zie uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 7 augustus 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:4356 

In tegenstelling tot de ACM die kan besluiten op basis van prioriteitsoverwegingen een zaak niet in behandeling te nemen, heeft de civiele rechter geen keuze en zal hij inhoudelijk een oordeel moeten geven over de vraag of er wel of geen misbruik van een economische machtspositie heeft plaatsgevonden.

Waar mededingingsgeschillen bij civiele rechters nogal eens willen stranden op de stel- en bewijsplicht bij het kartelverbod van artikel 6 Mw, lijkt dit bij misbruikzaken minder snel aan de orde te zijn. Het vaststellen dat er daadwerkelijk misbruik heeft plaats gevonden is veelal een ingewikkelde kwestie die een grondige economische analyse vergt. Ook partijen zijn zich hiervan bewust. Om die reden overleggen partijen vaak rapporten die door economische onderzoeksbureaus zijn opgesteld. In deze zaak heeft VBO SEO reeds verzocht om nader economisch onderzoek te doen. De rechtbank kon op basis van dit rapport echter nog niet concluderen of Funda daadwerkelijk misbruik maakt van zijn machtspositie. Partijen krijgen nu de gelegenheid om namen van (nieuwe) deskundigen in te brengen die antwoord kunnen geven op enkele concrete (en nuttige!) handreikingen die de rechtbank heeft gegeven. Het zal hierdoor nog wel een lange tijd duren voordat de vraag of er sprake is van misbruik van een economische machtspositie definitief beantwoord kan worden. Wel zal het extra onderzoek de kwaliteit van het debat zeker ten goede komen. Wordt vervolgd…