Paal en perk aan bevoegdheden NMa en Commissie

donderdag, 29 november 2012

In recente zaken wordt zowel door de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag [1] als door het Gerecht [2] paal en perk gesteld aan de onderzoeksbevoegdheden van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (‘NMa’) en de Europese Commissie (‘Commissie’). De voorzieningenrechter oordeelde over de reikwijdte van de medewerkingplicht van een derde bij een onderzoek van de NMa naar mededingingsbeperkend gedrag. Het Gerecht geeft onder meer aan dat het onderzoeksdoel van de Commissie voldoende duidelijk dient te zijn.

1. Kort geding rechtbank Den Haag

Feiten
Eiseres, (hierna: ‘onderneming Y’) is actief op het gebied van digitaal forensisch onderzoek. De NMa is recent een onderzoek gestart naar mogelijk mededingingbeperkend gedrag in een bepaalde sector. In het kader van dit onderzoek heeft de NMa een inval gedaan bij onderneming X. Bij onderneming X wordt een rapport opgesteld door onderneming Y aangetroffen. Hierop doet de NMa ook een inval bij onderneming Y en wordt deze gehoord. Naar aanleiding hiervan ontvangt onderneming Y een brief met de NMa met daarin het verzoek (i) een overzicht te verstrekken van ondernemingen waarvoor onderneming Y in de afgelopen vijf jaar onderzoek heeft verricht en daarbij aangeeft in welke periode de werkzaamheden zijn uitgevoerd en wie namens de onderneming de opdracht heeft verleend en (ii) alle gegevens met betrekking tot mededingingsrechtelijke onderzoeken die namens onderneming X zijn uitgevoerd tot nader order beschikbaar te houden voor onderzoek van de NMa.

Onderneming Y is van mening dat zij niet hoeft te voldoen aan de vordering van de NMa omdat zij een derde is en de NMa jegens haar geen bevoegdheden heeft. Voorzover de NMa bevoegdheden heeft, dient de NMa deze terughoudend in te zetten. Daarnaast kan de NMa op minder belastende wijze over de gegevens komen te beschikken. Ook is onderneming Y van mening dat sprake moet zijn van een gericht onderzoeksdoel.

Oordeel voorzieningenrechter
De rechter oordeelt dat onderneming Y niet hoeft te voldoen aan de eerste vordering van de NMa. De rechter geeft aan dat de verplichting van onderneming Y om als derde haar medewerking te verlenen, wordt begrensd door het evenredigheids- en proportionaliteitsbeginsel. De NMa handelt hiermee in strijd door een dergelijke ruime vordering aan onderneming Y te doen. Het is immers nog niet bekend of en zo ja tegen welke ondernemingen op deze lijst een vermoeden van overtreding van het kartelverbod bestaat. De medewerkingsplicht reikt niet zover dat de NMa bij derden willekeurig gegevens opvraagt op basis waarvan dan vervolgens beoordeeld wordt of er toezichthoudende bevoegdheden zullen worden ingezet. Ten aanzien van de tweede vordering oordeelt de rechter dat onderneming Y de betreffende gegevens nog drie maanden na datum van het vonnis dient te bewaren.

2. Gerecht

Het Gerecht heeft in twee recente zaken onder meer geoordeeld dat de Commissie het betreffende onderzoeksdoel te breed had geformuleerd. In 2009 voerde de Commissie bij Nexans en Prysmian een bedrijfsinspectie (inval) uit. Beide ondernemingen zijn producenten van onderzeese elektriciteitskabels. De Commissie deed destijds onderzoek naar een vermeend ‘elektrisch kabel kartel’. Ter uitvoering van een dergelijke inval stelt de Commissie een Commissiebesluit op waarin onder andere het onderzoeksdoel staat omschreven. Het onderzoeksdoel luidde in onderhavig geval als volgt:

“the supply of electric cables and material associated with such supply, including, amongst others, high voltage underwater electric cables, and, in certain cases, high voltage underground electric cables”.

Beide ondernemingen hebben bij het Gerecht aangevoerd dat dit onderzoeksdoel te onnauwkeurig was gelet op de betrokken producten. Het Gerecht is van oordeel dat de Commissie op de hoogte was van het onderscheid tussen verschillende soorten elektriciteitskabels. Daarbij komt dat de Commissie slechts een redelijke grond had om onderzoek te doen naar mededingingsbeperkend gedrag van ondernemingen ten aanzien van hoge voltage onderwater kabels, ondergrondse elektrische kabels en het materiaal dat hiermee verband houdt. Gelet hierop vernietigt het Gerecht de besluiten van de Commissie op dit punt. Het Gerecht geeft echter niet aan wat de gevolgen zijn van haar beslissing voor het vervolg van het onderzoek en het reeds verzamelde bewijs.

3. Belang praktijk

Uit bovenstaande uitspraken volgt dat mededingingsautoriteiten niet onverkort hun bevoegdheden kunnen inzetten bij een onderzoek naar vermeend mededingingsbeprekend gedrag. Dit geldt eens te meer wanneer dit onderzoek bij een derde plaatsvindt. De bevoegdheden worden allereerst ingeperkt door toepasselijke wet- en regelgeving en (algemene) beginselen. Daarnaast wordt de mededingingsautoriteit gedwongen het onderzoek op voorhand in te kaderen door een onderzoeksdoel op te stellen. Uit de uitspraken van het Gerecht blijkt dat dit onderzoeksdoel met enige voorzichtigheid en precisie dient te worden geformuleerd. Het onderzoeksdoel mag alleen betrekking hebben op sectoren (of producten) ten aanzien waarvan de mededingingsautoriteit een redelijke grond heeft om aan te nemen dat sprake is van overtreding van het kartelverbod.

 

[1] Voorzieningenrechter rechtbank Den Haag 5 oktober 2010, LJN BX9781. De belangen van eiseres zijn in deze zaak behartigd door de advocaten van de sectie EU & Mededinging van Banning Advocaten. [2] Gerecht, zaken T-135/09 Nexans v EC en T-140/09 Prysmian v EC, 14 november 2012.