Overtreding van het kartelverbod leidt tot uitsluiting bij aanbestedingen

donderdag, 30 mei 2013

Een recente uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag bevestigt dat overtreding van het kartelverbod een uitsluitingsgrond is bij een aanbesteding. De rechter oordeelt dat een overtreding van het kartelverbod een ‘ernstige beroepsfout’ inhoudt en tot uitsluiting dient te leiden.

Feiten
Het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (‘VWS’) schreef op 10 juli 2012 een aanbesteding uit voor vervoer van mensen met een mobiliteitsbeperking. In de aanbestedingsstukken is opgenomen dat de inschrijvers een Eigen Verklaring dienen te overleggen waaruit volgt dat geen uitsluitingsgronden van toepassing zijn op hen. Uit de stukken volgt tevens een inschrijver wordt uitgesloten indien hij ‘in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf een ernstige fout heeft begaan’. Onder meer Connexxion en een combinatie van drie vervoersbedrijven (Transvision, RMC en ZCN) (‘de Combinatie’) schreven in op de aanbesteding. Op 8 oktober 2012 deelde VWS aan Connexxion mee dat zij tweede was geworden en de Combinatie had gewonnen.

Op 20 november 2012 heeft de Autoriteit Consument en Markt (‘ACM’) boetes opgelegd aan een aantal vervoersbedrijven (waaronder ZCN) wegens overtreding van het kartelverbod. Publicatie van de boetebesluiten liet op zich wachten omdat RMC een kort geding aanhangig had gemaakt tegen openbaarmaking. VWS deelde per brief van 18 februari 2013 aan Connexxion en andere inschrijvers mee zij haar gunningsvoornemen handhaaft. In deze brief zet VWS uiteen dat uitsluiting van de Combinatie in onderhavig geval niet proportioneel zou zijn. Connexxion is het niet eens met dit standpunt van VWS en spande een kort geding aan.

Oordeel rechtbank
De rechtbank stelt Connexxion in het gelijk. Volgens de rechter kan er geen misverstand over bestaan dat overtreding van het kartelverbod kwalificeert als een ‘ernstige beroepsfout’ is. Daarnaast oordeelt de rechter in lijn met Europese jurisprudentie dat voor het vaststellen van een ernstige beroepsfout niet vereist is dat de veroordeling onherroepelijk is geworden. Hij verwijst hiertoe naar een arrest van het Hof van Justitie van 13 december 2012 (zaak C-465/11 Forposta).

Tenslotte oordeelt de rechter dat er voor VWS geen ruimte was voor de proportionaliteitstoets. De beginselen van het aanbestedingsrecht (transparantie en gelijkheid) vereisen dat de voorwaarden voor deelneming aan een opdracht van tevoren voldoende duidelijk moeten zijn, zodat de betrokkenen weten waar ze aan moeten voldoen en er zeker van kunnen zijn dat de verplichtingen voor alle deelnemers gelden. Indien VWS een proportionaliteitstoets had willen aanleggen, dan had zij die moeten opnemen in de aanbestedingsstukken. Daarbij komt dat VWS in eerdergenoemde brief nadere voorwaarden stelt aan de Combinatie, hetgeen impliceert dat VWS de Combinatie wel had uitgesloten indien de Combinatie hier niet mee instemde.

Het resultaat is dat de Combinatie alsnog dient te worden uitgesloten van de aanbestedingsprocedure. Zowel VWS als de Combinatie hebben spoedappel ingesteld.