Onderzoek Europese Commissie naar hsl concessie NS

donderdag, 17 oktober 2013

Op dinsdag 15 oktober 2013 werd bekend dat de Europese Commissie vragen heeft gesteld over mogelijk verboden staatssteun van de Nederlandse overheid aan de NS. Het onderzoek heeft betrekking op het aangepaste exploitatiecontract van de hogesnelheidslijn (hierna: ‘hsl’).

Achtergrond
In 2001 verkreeg de NS na een aanbesteding het recht op exploitatie van de hsl. High Speed Alliance (‘HSA’) – een dochter van de NS – exploiteert de hsl concessie en dient voor dit exploitatierecht jaarlijks een vergoeding te betalen aan de Staat. In verband met financiële problemen van HSA zijn in 2011 de concessie voorwaarden aangepast (lees: versoepeld). Onder meer is de jaarlijks door HSA te betalen vergoeding verlaagd van EUR 148 miljoen naar EUR 101 miljoen.

Klachten over concurrentievervalsing
In verband met de aangepaste concessievoorwaarden heeft de Europese Commissie verschillende klachten ontvangen. Volgens deze klagers zijn de nieuwe afspraken niet verenigbaar met de Europese staatssteunregels. Op grond van deze regels is concurrentievervalsing met publieke middelen verboden. Indien het onderzoek uitwijst dat de NS onrechtmatige staatssteun heeft ontvangen, zal de NS de ontvangen steun met rente moeten terugbetalen.

Concessie opnieuw aanbesteden?
Ook aanbestedingsrechtelijk zijn de afspraken uit 2011 dubieus. Indien een contract dat is aanbesteed na gunning wezenlijk wordt gewijzigd, moet op grond van de aanbestedingsregels opnieuw worden aanbesteed. Tijdens een hoorzitting op 2 juli 2013 over de hsl tussen de vaste commissie voor Infrastructuur en Milieu en een aantal aanbestedingsrecht experts kwam onder meer dit punt aan de orde.

Uit het verslag van de hoorzitting blijkt dat er nauwelijks discussie is over de vraag of de concessieovereenkomst wezenlijk is gewijzigd. Door de (aanzienlijke) verlaging van de concessievergoeding is een belangrijk risico weggehaald bij HSA. Dit kwalificeert bijna zeker als een wezenlijke wijziging.

In reactie op de vraag waarom partijen niet gaan procederen, werd van de zijde van de experts opgemerkt dat partijen die graag een concessie willen overnemen de Staat niet tegen zich in het harnas willen jagen. Verder werd toegelicht dat het nog maar de vraag is of er opnieuw aanbesteed moet worden. Concessies voor vervoer, bijvoorbeeld op het hoofdrailnet, worden in Nederland doorgaans niet aanbesteed. Terecht werd in dat verband opgemerkt dat de omstandigheid dat vroeger (onverplicht) wel is aanbesteed, volgens vaste rechtspraak in Nederland geen plicht opwerpt om een volgende keer weer verplicht aan te besteden.

Duidelijk is dat de hsl concessie voor de NS geen rustig bezit is. Naast een juridische loopgravenoorlog met AnsaldoBreda over de Fyra’s dient de NS in Brussel verantwoording af te leggen over de gewijzigde concessievoorwaarden. De NS lijkt zich op te moeten maken voor een hete winter.