Onderneming weigert informatie te verstrekken: ACM legt last onder dwangsom op

dinsdag, 3 mei 2016

ACM heeft onlangs aan de onderneming Wise Men Media (‘WMM’) een last onder dwangsom opgelegd omdat de onderneming – ondanks herhaalde verzoeken – weigerde informatie te verstrekken aan ACM in het kader van een lopend onderzoek naar oneerlijke handelspraktijken. Het besluit bevat enkele interessante overwegingen.

Herhaalde informatieverzoeken

WMM is bij ACM in beeld gekomen naar aanleiding van klachten van consumenten over dit bedrijf via Consuwijzer. ACM was reeds een onderzoek gestart naar mogelijke oneerlijke handelspraktijken. Dit deel van het onderzoek richtte zich specifiek op ongevraagde vervolgzendingen (na een eerder gratis ontvangen proefpakket) waar een rekening voor werd gestuurd aan de betreffende consument. ACM baseert de bevoegdheid om informatie te verzoeken op zowel artikel 5:16 en 5:17 van de Algemene wet bestuursrecht (‘ Awb’ ) als op artikel 6B Instellingswet. Deze laatste is een generieke bepaling die ACM het recht geeft om van een ieder de informatie te vragen en te ontvangen die ACM redelijkerwijs nodig heeft voor de uitvoering van haar wettelijke taken.

ACM heeft WMM meerdere keren – zowel rechtstreeks als aan de advocaat-gemachtigde – schriftelijk om informatie verzocht. WMM is daarbij uitdrukkelijk op de medewerkingsplicht gewezen. Een reactie van WMM bleef evenwel uit. ACM heeft uiteindelijk op 27 november 2015 een last onder dwangsom opgelegd van EUR 75.000. WMM heeft bezwaar aangetekend dat door ACM ongegrond is verklaard.

Commentaar

Het komt niet veel voor dat ACM sancties oplegt aan ondernemingen omdat ze weigeren mee te werken. De medewerkingsplicht van artikel 5:20 Awb geeft de ACM een krachtig instrument om medewerking af te dwingen. Ondernemingen staan niet altijd te springen om medewerking te verlenen maar laten het doorgaans niet aankomen op een sanctie. Besluiten die betrekking hebben op de reikwijdte van de formele bevoegdheden van ACM zijn reeds om die reden interessant.

Eén van de argumenten van WMM was dat medewerking volgens WMM niet langer opportuun was omdat zij haar bedrijfsactiviteiten inmiddels had beëindigd en voornemens was de bewuste vennootschap te liquideren. Volgens ACM betekent dit niet dat WMM niet in staat is de last uit te voeren of na te komen. Daarvoor is nodig dat de overtreder ten tijde van de last onder dwangsom juridisch en/of feitelijk niet in staat is om de last uit te voeren. WMM heeft volgens ACM niet aannemelijk gemaakt dat de gevorderde informatie niet op andere wijze (bijvoorbeeld via voormalige werknemers of bestuurders) achterhaald kon worden. WMM heeft volgens ACM nagelaten deze stelling met voldoende bewijsmiddelen te onderbouwen. Het leveren van tegenbewijs is derhalve mogelijk maar deze uitspraak laat zien dat je als onderneming tot het uiterste moet gaan om onder de medewerkingsplicht uit te kunnen komen. ACM geeft hiermee een duidelijk signaal. Bovendien verwijt ACM WMM ook pas in de bezwaarfase met argumenten te komen waarom niet aan het informatieverzoek kon worden voldaan. Het is doorgaans verstandiger deze argumenten eerder naar voren te brengen.

Dat ACM hier terecht haar bevoegdheden kon inzetten staat mijns inziens niet ter discussie. Interessanter is de vraag hoe ver de generieke informatieplicht van ACM gaat. Met de introductie van artikel 6B in de Instellingswet zijn de bevoegdheden voor ACM op dit vlak verruimd maar mogen niet leiden tot ‘fishing expeditions’. Dit besluit geeft nog geen antwoord op deze vraag.

Opvallend tot slot is ook dat ACM hier de namen van de advocaat-gemachtigden van WMM met naam en toenaam noemt. WMM is hangende de procedure van gemachtigde gewisseld. Het is ongebruikelijk dat de namen van gemachtigden worden genoemd in besluitvorming van ACM. ACM heeft dit naar ik aanneem bewust gedaan en hiermee ook een signaal willen afgeven maar onduidelijk blijft welk signaal precies.

Meer weten?

Neem vrijblijvend contact op met Silvia Vinken (Mail, LinkedIn) of één van de andere specialisten van de sectie Mededinging & Aanbesteding van BANNING N.V.