Inschrijver die niet voldoet aan bestekseisen, moet worden toegestaan in onderhandelingsprocedure

Volgens een recent gepubliceerde uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland kan een inschrijving die niet voldoet aan het bestek, toch voldoen aan de formele eisen van de aanbestedingsprocedure. De betrokken inschrijver wordt dan ook toegelaten tot de reeds door de aanbesteder opgestarte onderhandelingsprocedure. Het oordeel loopt rechtstreeks in tegen een eerdere uitspraak van de rechtbank Utrecht.

De aanloop naar het geschil
Zeestad startte in augustus 2013 een nationale meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure conform ARW 2012 (‘ARW’) voor de herinrichting van een winkelstraat in Den Helder. Drie partijen, waaronder KWS, werden uitgenodigd om zich in te schrijven.

KWS kreeg op 17 september 2013 bericht dat haar inschrijving niet-besteksconform werd geacht en als ongeldig werd gebrandmerkt volgens artikel 7.16.1 ARW. Volgens de brief waren de andere twee inschrijvingen geldig, maar onaanvaardbaar omdat ze over het budget gingen volgens artikel 7.20.4 ARW. Zeestad gaf aan dat het proces verder zou gaan middels een onderhandelingsprocedure waarvoor alleen de twee geldige inschrijvers werden uitgenodigd.

Het conflict draait om de vraag of Zeestad KWS mag uitsluiten van de onderhandelingsprocedure of niet. De partijen zijn het vooral oneens over de interpretatie van de artikelen 5.1.2 aanhef en sub a, in verband met artikel 5.3.1 ARW. Volgens deze regels mag een aanbesteder overstappen op een onderhandelingsprocedure zonder aankondiging, indien alleen onregelmatige of onacceptabele inschrijvingen zijn gedaan. De onderhandelingsprocedure wordt dan opengesteld voor alle partijen die voldoen aan de formele eisen van de voorafgaande procedure én inschrijvingen hebben gedaan die volgens de formele regels van die procedure zijn.

Zeestad is van mening dat zij KWS niet mag uitnodigen voor de onderhandelingsprocedure, omdat haar inschrijving niet aan het bestek voldoet en dus niet aan de formele eisen voldoet. Maar volgens KWS legt Zeestad het begrip formele eisen te ruim uit en zouden ook inschrijvers die niet-besteksconform hebben ingeschreven toegelaten moeten worden tot de onderhandelingsprocedure.

De uitspraak
De voorzieningenrechter concludeerde dat ook inschrijvingen die niet aan het bestek voldoen, zoals die van KWS, in overeenstemming kunnen zijn met de formele eisen van de aanbestedingsprocedure, als ze redelijk en in lijn met de praktijk worden geïnterpreteerd. Zeestad moet KWS dus alsnog toelaten tot de onderhandelingsprocedure.

Mijn opmerkingen
Deze uitspraak is volledig tegengesteld aan een eerdere, minimaal gemotiveerde uitspraak van de rechtbank Utrecht over een soortgelijke kwestie. De voorzieningenrechter in Noord-Holland neemt echter uitdrukkelijk afstand van deze uitspraak. Dat lijkt ons volkomen terecht en we raden aanbesteders daarom ook aan om in dergelijke situaties de lijn van Noord-Holland te volgen.