Loonvorderingen op basis van 403-verklaring preferent?

De concernvrijstelling (ook wel aangeduid als de ‘groepsvrijstelling’ of het ‘groepsregime’) is een vrijstelling die veelvuldig wordt gebruikt binnen concernstructuren. Indien gebruik wordt gemaakt van deze faciliteit hoeven niet alle vennootschappen die onderdeel uitmaken van het concern een volledig jaarverslag op te stellen. De dochtervennootschappen kunnen volstaan met de publicatie van een summier jaarverslag. Dit scheelt aanzienlijk in de administratieve lasten. Daarnaast wordt het vaak als een voordeel ervaren dat de exacte gegevens van verschillende dochtermaatschappijen niet openbaar gemaakt hoeven te worden. Dit levert een zekere discretie op. In ruil voor het niet hoeven publiceren van een volledig jaarverslag dient de moedermaatschappij (meestal aangeduid als ‘de holding’) in haar jaarstukken de resultaten van de vrijgestelde dochtermaatschappijen mee te nemen (een ‘geconsolideerde jaarrekening’). Daarnaast dient de moedermaatschappij een verklaring af te leggen waarin zij zich hoofdelijk aansprakelijk stelt voor de schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen die zijn verricht door de vrijgestelde dochtervennootschappen (een ‘403-verklaring’). Dit om schuldeisers van de vrijgestelde dochtervennootschappen te compenseren voor het gebrek aan informatie dat optreedt doordat geen volledig jaarverslag hoeft te worden gepubliceerd.

In de onlangs verschenen uitspraak was sprake van een loonvordering op de dochtervennootschap. Op basis van een 403-verklaring werd deze vordering ingediend bij de moedervennootschap. De rechtbank Midden-Nederland gaat in op de vraag of een loonvordering op een dochtervennootschap, die krachtens de wet preferentie geniet in geval van faillissement, tevens preferentie geniet wanneer deze vordering jegens de moedervennootschap wordt ingesteld op basis van de door de moedervennootschap gedeponeerde 403-verklaring.

De rechtbank Midden-Nederland is van oordeel dat de preferentie die geldt voor een loonvordering die jegens de dochtervennootschap kan worden ingesteld niet geldt wanneer deze vordering op basis van de gedeponeerde 403-verklaring jegens de moedervennootschap wordt ingesteld. De voornaamste overweging van de rechtbank is dat artikel 2:403 BW slechts voorschrijft dat de moedervennootschap zich hoofdelijk aansprakelijk dient te stellen voor de schulden van de vrijgestelde dochtervennootschap. Artikel 2:403 BW schrijft echter niet voor dat de moedervennootschap ten aanzien van de vorderingen die op basis van een 403-verklaring jegens haar kunnen worden ingesteld preferentie hoeft toe te kennen.

De conclusie is dat een loonvordering, die op basis van een 403-verklaring wordt ingesteld tegen de moedervennootschap, een minder sterke vordering oplevert dan de vordering die kan worden ingesteld tegen de dochtervennootschap (de oorspronkelijke schuldenaar). Dit omdat de vordering die op basis van een 403-verklaring wordt ingesteld volgens de rechtbank Midden-Nederland de oorspronkelijke preferentie, die op basis van de wet aan een loonvordering is verbonden, ontbeert.

Rechtbank Midden-Nederland 30 januari 2013, LJN BZ0334.