Kartelverbod vs. Duurzaamheid: de casus 'Kip van Morgen'

donderdag, 29 januari 2015

De ACM meent dat de duurzaamheidsafspraak tussen supermarkten, boeren en kipverwerkers om alleen kip te gaan verkopen die aan bepaalde eisen van dierenwelzijn voldoet, in strijd is met het kartelverbod. De mededingingsrechtelijke nadelen van deze afspraak zijn volgens de ACM groter dan de voordelen, zodat de afspraak aangepast moet worden.

De ‘Kip van Morgen’ is een duurzaamheidsafspraak tussen producenten en detailhandelaren om het regulier geproduceerde kippenvlees in het basisassortiment van supermarkten vanaf 2020 volledig te vervangen. De ACM heeft deze afspraak mededingingsrechtelijk geanalyseerd. Zij komt tot de conclusie dat de ‘De Kip van Morgen’ een ontoelaatbare beperking van de concurrentie oplevert op de markt voor de verkoop van kippenvlees aan consumenten.

Het kartelverbod en de mogelijkheid een inbreuk objectief te rechtvaardigen

Het Nederlandse en Europese kartelverbod verbiedt – verkort samengevat – afspraken tussen ondernemingen die de concurrentie kunnen beperken, tenzij bepaalde voordelen van die afspraken zo groot zijn, dat zij de eventuele nadelen voor de concurrentie ondervangen. Artikel 6(3) Mededingingswet maakt zulke objectieve rechtvaardiging mogelijk. Het bepaalt dat een uitzondering op het kartelverbod mogelijk is, indien de afspraak aan vier cumulatieve voorwaarden voldoet: (1) netto efficiëntievoordelen; (2) billijk deel van de voordelen komt aan gebruikers ten goede;  (3) inbreuk is noodzakelijkheid; en (4) er blijft restconcurrentie over. Dit is een beperkte uitzonderingsmogelijkheid die restrictief wordt uitgelegd.

Het maken van duurzaamheidsafspraken kan een relevant voordeel zijn. In de praktijk bestond behoefte aan verduidelijking. Hoe zou de ACM duurzaamheidsafspraken in dit kader toetsen?

Beleidsregel Mededinging & Duurzaamheid

In mei 2014 publiceerde de Minister van Economische Zaken een Beleidsregel Mededinging & Duurzaamheid, die bedrijven meer duidelijkheid verschaft over de vraag wanneer duurzaamheidsafspraken een kartelinbreuk vormen, en onder welke omstandigheden een dergelijke kartelinbreuk objectief kan worden gerechtvaardigd. Dit is voor bedrijven onder meer van belang omdat kartelafspraken nietig zijn en met hoge straffen worden bedreigd.

De Minster gaf als aanwijzing aan de ACM dat die bij de beoordeling (tevens) de volgende vier duurzaamheidsaspecten moet betrekken:

  1. de voordelen voor gebruikers op langere termijn, in de context van voorwaarde (1) (netto efficiëntievoordelen);
  2. de voordelen voor gebruikers op langere termijn, in de context van voorwaarde (2) (voordelen gaan voor een billijk aandeel naar de gebruikers);
  3. het gegeven dat wanneer een onderneming zelfstandig acties verricht ten behoeve van duurzaamheid, de onderneming wegens stijgende productiekosten marktaandeel kan verliezen en de winst kan zien dalen, wat de onderneming de prikkel kan ontnemen om duurzaamheidsinitiatieven te nemen; en
  4. de mogelijkheid van voldoende concurrentie op andere concurrentieparameters van het product of de dienst dan het duurzaamheidselement.

Visiedocument Mededinging & Duurzaamheid

Rond dezelfde tijd vorig jaar publiceerde de ACM haar Visiedocument Mededinging & Duurzaamheid. Bedoeling was duidelijkheid te geven hoe de ACM duurzaamheidsafspraken wil toetsen aan het Nederlandse en Europese kartelverbod. Bedrijven moeten aan de hand daarvan zelf beoordelen of een voorgenomen samenwerking op het gebied van duurzaamheid is toegestaan.

Toepassing op de casus ‘Kip van Morgen’

Met haar analyse beoogt de ACM nog meer inzicht te geven in hoe zij omgaat met duurzaamheidsafspraken. Een concreet voorbeeld. In dit geval is de te beoordelen afspraak in essentie dat de betrokken organisaties in 2020 de reguliere kip (in sommige gevallen ook wel ‘plofkip’ genoemd) volledig gaan vervangen door de ‘Kip van Morgen’. Zij maakten daartoe een serie afspraken met betrekking tot de inkoopvoorwaarden bij supermarkten.

Door onderling afspraken te maken die de concurrentie beperken, handelen de betrokken organisaties volgens de ACM in beginsel in strijd met het Nederlandse en Europese kartelverbod.

Het is vervolgens de vraag of die inbreuk objectief kan worden gerechtvaardigd (waarbij ook de vier duurzaamheidsaspecten van de Beleidsregel in acht genomen moeten worden).

  1. Op basis van uitgebreid economisch onderzoek meent de ACM dat de netto-opbrengst van de afspraken negatief is. De extra kosten per kilo kipfilet voor het nemen van de voorliggende maatregelen zijn hoger dan de baten op het gebied van dierenwelzijn, milieu en volksgezondheid. Dit duidt erop dat de markt niet in staat lijkt de voordelen van deze kip goed over te brengen aan de consument, ondanks de aandacht die er op dit moment is voor keurmerken (zoals ‘Beter Leven’). ACM ziet op dit punt ruimte voor verbetering.
  2. Nu de duurzaamheidsafspraken over ‘De Kip van Morgen’ netto geen voordelen voor de consument opleveren, kan volgens ACM ook niet worden voldaan aan het tweede vrijstellingscriterium.
  3. Zonder een diepgaande analyse uit te voeren naar noodzakelijkheid en proportionaliteit, lijkt het de ACM niet aannemelijk dat aan het derde vrijstellingscriterium is voldaan. Er zijn al duurzaamheidsinitiatieven, zoals ‘Beter Leven’. De betrokken partijen zouden nog veel meer kunnen doen aan voorlichting van consumenten. Supermarkten kunnen zich bovendien onderscheiden door eigener beweging meer duurzame kip te gaan verkopen. Het first mover disadvantage verhindert deze kans volgens de ACM niet, omdat de duurzaamheidsdynamiek in de markt sterker lijkt.
  4. Vanaf 2020 zouden consumenten die regulier geproduceerd kippenvlees willen kopen alleen nog terecht kunnen bij kleine supermarkten die niet meedoen met deze afspraken en andere verkoopkanalen, zoals poeliers, slagers en markthandelaren (5% van de totale markt). De ACM zet er daarom ‘vraagtekens’ bij of aan het vierde en laatste criterium zou zijn voldaan, maar gaat daar niet veel verder op in.

Vergelijking met casus ‘Verdoofd castreren biggen’

Het is de vraag hoe deze beoordeling zich verhoudt met eerdere casus.

De voorloper van de ACM, de NMa, gaf in 2008 een informele zienswijze af omtrent het verdoofd castreren van biggen. In die casus werd door ondernemingen het streven geformuleerd uiterlijk in 2015 het castreren van varkens in het geheel te beëindigen. Tot dat moment spraken zij af binnen de gehele keten een regeling in het leven te roepen die er op termijn toe zal leiden dat via aangesloten supermarkten geen vers varkensvlees meer kon worden gekocht dat afkomstig was van niet-verdoofd gecastreerde varkens.

Als onderdeel van de afspraken zou er een tijdelijk fonds komen van circa EUR 4 miljoen, dat gedurende een korte opstartperiode zou worden beheerd door slachterijen en waaruit de deelnemende varkenshouders eenmalig een (gedeeltelijke) compensatie kunnen ontvangen voor de aanschaf van verdovingsapparatuur.

Ook beloofden de betrokken partijen dat vanaf de ingangsdatum supermarkten geen vers varkensvlees meer zouden inkopen dat afkomstig was van niet-verdoofd gecastreerde varkens. Een inkoopbeperking, vergelijkbaar met de serie afspraken bij de ‘Kip van Morgen’.

Anders dan bij de ‘Kip van Morgen’, kwam de toezichthouder in 2008 tot de conclusie dat het niet eens nodig was de duurzaamheidsafspraken objectief te rechtvaardigen, omdat er in het geheel geen sprake zou zijn van een inbreuk op het kartelverbod:

Gelet op de specifieke omstandigheden van dit geval, te weten (i) de beperkte duur waarvoor het fonds is opgericht dat (gedeeltelijke) compensatie beoogt van de aanschafkosten voor de verdovingsapparatuur en (ii) de (zeer) geringe hoogte van de opslag die supermarkten zullen betalen per ingekochte kilo vers varkensvlees, kan op voorhand niet worden geoordeeld dat deze afspraken […]  de strekking hebben om de mededinging te beperken of evident mededingingsbeperkende effecten tot gevolg hebben, in ieder geval zolang de slachterijen de keuzevrijheid behouden om zowel vlees van verdoofd als van niet-verdoofd gecastreerde varkens te verkopen via het Out Of Home-kanaal, de slagerijen, de categorie overig en de export. Hierbij is in het bijzonder van belang dat uw toelichting geen aanleiding geeft om te veronderstellen dat over de eventuele doorberekening van deze opslag (horizontale of verticale) afstemming zal plaatsvinden tussen partijen.

Terwijl de wereld steeds meer oog lijkt te hebben voor duurzame productie en verkoop van vlees, en de ACM in haar analyse omtrent de ‘Kip van Morgen’ zelf spreekt van een dynamiek in de markt die steeds meer duurzaamheidsinitiatieven mogelijk zou moeten maken, lijkt de ACM het in vergelijking met 2008 juist moeilijker te maken om tussen ondernemingen duurzaamheidsafspraken te maken. Het is de vraag of dit het resultaat is dat de Minister van Economische Zaken beoogde, toen de Beleidsregel Mededinging & Duurzaamheid werd uitgevaardigd. De sector zelf is teleurgesteld.

Conclusie

De duurzaamheidsafspraken van circa 95% van de relevante markt in het kader van de ‘Kip van Morgen’ vormen volgens de ACM een kartelinbreuk, zowel Nederlands als Europees, die de betrokken partijen zelf objectief moeten rechtvaardigen. Zij slagen daarin niet. Belangrijkste argument van de ACM is dat de duurzaamheidsafspraken netto geen voordelen voor de consument met zich meebrengen. Daarbij houdt de ACM ook rekening met de voor- en nadelen voor consumenten op het gebied van dierenwelzijn, milieu en volksgezondheid.