Kartelinbreuk na onjuist juridisch advies. Wie betaalt?

vrijdag, 5 juli 2013

Kartelinbreuk na onjuist juridisch advies. Wie betaalt? De Europese rechter heeft uitgemaakt dat men niet onder een kartelboete kan uitkomen, met een beroep op een (onjuiste) kartelanalyse door een advocaat of een overheidsinstantie. Bedrijven blijven zelf verantwoordelijk. Dit vergroot de noodzaak belangrijke contracten door een specialist te laten nakijken.

In de Oostenrijkse zaak Schenker had een Oostenrijkse groep logistieke dienstverleners (“SSK”) bepaalde tariefafspraken gemaakt. Hun advocaten meenden dat er sprake was van een bagatelkartel. De tariefafspraken zouden niet verboden zijn onder het Oostenrijkse kartelverbod. Het Oostenrijkse Kartellgericht heeft vervolgens bij beschikking vastgesteld, dat naar haar oordeel inderdaad geen sprake was van strijd met het Oostenrijkse kartelverbod. Het ging om een zogeheten Bagatellkartel.

Het probleem: deze juridische analyses bleven beperkt tot het Oostenrijkse kartelverbod. Zij behandelden niet (ook) het Europese kartelverbod. SSK bleek daarmee in strijd te handelen. Vervolgens rijst de vraag: wie betaalt de resulterende kartelboete? Het Hof van Justitie EU is duidelijk (r.o. 38):

Het feit dat de betrokken onderneming haar gedrag waarop de vaststelling van de inbreuk gebaseerd is, juridisch onjuist heeft gekwalificeerd kan er dus niet toe leiden dat haar geen geldboete wordt opgelegd wanneer zij niet onkundig kon zijn van het mededingingverstorende karakter van dat gedrag.

Het lijkt vrijwel onmogelijk “onkundig” te zijn, zodat een bedrijf zelf het risico blijft dragen. Bij de afwezigheid van uitdrukkelijke toezeggingen door de kartelwaakhond, kon er volgens de Europese rechter bovendien geen sprake zijn van strijd met het vertrouwensbeginsel (r.o. 41):

Niemand kan evenwel schending van het beginsel van bescherming van het gewettigd vertrouwen aanvoeren, wanneer er geen sprake is van concrete toezeggingen die door de bevoegde overheidsinstantie aan hem zijn gedaan.

De mogelijkheid om een gerechtvaardigd beroep op dwaling te doen is met dit arrest aanzienlijk ingeperkt. De Europese rechter ging duidelijk verder dan de aanbeveling van AG Kokott.

Voor de Nederlandse rechtspraktijk is van belang dat de ACM niet bevoegd is een “negatief besluit” te nemen, d.w.z. te besluiten dat géén sprake is van schending van het kartelverbod. De ACM zal dus nooit een besluit afgeven, waarop “vertrouwd” mag worden, zoals hier bedoeld. Bedrijven moeten zelf analyseren of zij het mededingingsrecht schenden.

Het is duidelijk, ook gezien de grote financiële belangen bij die analyse, dat het de voorkeur verdient een specialist deze analyse uit te laten voeren.