Kartelboetes voor franchisenemers/aandeelhouders

donderdag, 3 januari 2013

Franchises worden opgericht om nog beter te kunnen concurreren. Maar zij zijn niet uitgezonderd van het mededingingsrecht. Dit blijkt onder meer uit het Wasserijen-besluit van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa). Daarin werd besloten aan vier franchisenemers een forse kartelboete op te leggen. In totaal werd er voor EUR 18,362 miljoen bestraft.

Wat hadden de vier franchisenemers verkeerd gedaan? Zij hadden gezamenlijk een ‘Rentex-formule’ opgezet, die werd ondergebracht in een franchisegever, Rentex Nederland B.V. Deze vennootschap sloot weer franchisecontracten met de dezelfde vier franchisenemers. De vier ondernemingen waren, kort gezegd, aandeelhouder/eigenaar van de formule en franchisenemer tegelijk. Met deze constructie wilden zij Rentex als franchise in heel Nederland uitrollen.

De NMa maakte na onderzoek bezwaar.

Horizontale beoordeling

De NMa toetste de gemaakte afspraken ‘horizontaal’ (dat wil zeggen: de afspraken tussen de franchisenemers/aandeelhouders als concurrenten), in plaats van ‘verticaal’ (dat wil zeggen: de afspraken tussen franchisegever en franchisenemers als niet-concurrenten). Verticale zakenrelaties worden in het mededingingsrecht over het algemeen iets ruimhartiger beoordeeld dan horizontale. Als gevolg van deze keuze, kregen de franchisenemers/aandeelhouders in Rentex het moeilijk.

De beoordeling door de NMa er in het Wasserijen-besluit toe, dat aan vier franchisenemers een kartelboete werd opgelegd. In het bijzonder vond de NMa dat deze franchisenemers geen rayonafspraken hadden mogen maken. En dat hadden zij wel gedaan, op twee manieren:

  • Ten eerste sloten de franchisenemers als oprichters/aandeelhouders een verbod op actieve acquisitie. Dat wilde zeggen: zij mochten geen offertes uitschrijven en geen klanten werven buiten het eigen rayon.
  • Ten tweede kwamen partijen een verbod op passieve acquisitie overeen. Anders gezegd: klanten van buiten het eigen rayon moesten worden doorverwezen naar de franchise aldaar (bij gebreke waarvan omzet moest worden afgedragen).

Voorop staat dat een marktverdeling (of andere vormen van gebiedsbescherming) tussen ‘horizontale’ marktpartijen, zijn de concurrenten, naar huidig recht verboden is. Dit geldt ook voor franchiseafspraken.

Op het besluit van de NMa valt wel het nodige af te dingen. Met de name de ‘definitie’ die de NMa lijkt te hanteren voor een franchiseovereenkomst is te kort door de bocht. De NMa gaat er bij een franchiseovereenkomst vanuit dat franchisegever en franchisenemer onafhankelijke partijen dienen te zijn. Dat lijkt ons onjuist. Er zijn veel formules, al dan niet voormalige inkoopcombinaties, die door de jaren heen zijn ontwikkeld tot franchiseorganisaties op basis van een coöperatie model. Wel dient er in dit geval kritisch te worden gekeken naar de afspraken binnen een dergelijke franchiseformule vanuit het mededingingsrecht bezien.

Aanbeveling

Wat kan u als franchisegever of franchisenemer van deze geschiedenis leren? Het mededingingsrecht, met name het kartelverbod, bleek de afgelopen jaren geen wassen neus. Zeker als u naast franchisenemer tevens aandeelhouder bent, is voorzichtigheid geboden. Daarom is het in de praktijk vaak verstandig belangrijke contracten – zoals uw franchiseovereenkomst – op voorhand door een specialist te laten toetsen. Zodat u zeker weet dat u gewoon aan de regels voldoet.