Kan een kartelfacilitator een kartelboete krijgen?

vrijdag, 22 mei 2015

AG Wahl adviseerde het Hof van Justitie van de EU gisteren dat partijen die een bijdrage leveren aan het totstandkomen en uitvoeren van een kartel – zogeheten kartelfacilitatoren – niet beboet kunnen worden onder het Europese kartelverbod. Of dit advies opgevolgd gaat worden, is onzeker. Het is voor het eerst dat de hoogste Europese rechter zich over deze vraag gaat buigen.

Het Europese kartelverbod verbiedt (onder meer) alle afspraken tussen ondernemingen die de handel tussen EU lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst (artikel 101(1) VWEU). Mededingingsrechtelijke begrippen zijn vaak enigszins abstract, of hebben een autonome betekenis. Kan een kartelfacilitator bijvoorbeeld een ‘beperking van de mededinging’ veroorzaken, als die partij niet in concurrentie staat met de karteldeelnemers? Die belangrijke vraag – want aan een (beweerde) mededingingsinbreuk kleven vérstrekkende gevolgen – staat in deze Opinie centraal.

Achtergrond: faciliterende rol bij Europees kartel

In zaak C-194/14 P gaat het om een kartelfacilitator, AC Treuhand. Die leverde een bijdrage aan de totstandkoming en uitvoering van een kartel op de Europees markten voor hittestabilisatoren. Dat deed de consultancy onderneming onder meer door: (a) bijeenkomsten te organiseren en ook zelf bij te wonen; (b) informatie te verzamelen en te circuleren; en (c) toezicht te houden op een correcte uitvoering van de kartelafspraken. AC Treuhand kreeg voor haar diensten betaald. AC Treuhand werd na ontdekking als kartelfacilitator (symbolisch) beboet door de Europese Commissie. In beroep bij het Gerecht van de EU hield de boete stand. AC Treuhand ging vervolgens in hoger beroep bij het Hof van Justitie van de EU. Die zaak ligt nu voor. Ten behoeve van de beraadslaging door het Hof, behandelde AG Wahl in zijn Opinie gisteren onder meer de vraag of een kartelfacilitator als AC Treuhand – die géén concurrent was van de betrokken karteldeelnemers, maar kennelijk optrad als consultant van de karteldeelnemers – überhaupt beboet kan worden wegens inbreuk op het Europese kartelverbod. Als niet-concurrent kon zij immers geen ‘beperking van de mededinging’ veroorzaken?

Opinie: kartelfacilitator kan niet worden beboet

AG Wahl heeft een duidelijk antwoord op deze vraag. Hij brengt een ‘fundamentele regel’ in herinnering: gedrag dat de mededinging niet in bovengenoemde zin beperkt kan, hoe verwerpelijk het moreel of ethisch ook moge zijn, niet onder het kartelverbod of andere Europese mededingingsregels vallen (r.n. 1, 34). Zowel de draagwijdte van het Europese kartelverbod als de doelstellingen die daarmee worden nagestreefd zijn voor AG Wahl redengevend om aansprakelijkheid van kartelfacilitoren af te wijzen (r.n. 42). Relevant is in welke mate een onderneming overleg heeft gepleegd met concurrerende  ondernemingen teneinde ervan af te zien normale concurrentiedruk uit te oefenen. Daarbij zijn zaken als marktafbakening, marktpositie en economische analyse richtinggevend (r.n. 48-49). Om onder het kartelverbod te kunnen vallen moet het marktgedrag op zijn minst van dien aard zijn, dat het in beginsel een op de markt aanwezige druk of belemmering kan wegnemen (r.n. 50). Niet is vereist dat alle karteldeelnemers op de kartelmarkt economisch actief zijn. Echter wel dient te worden uitgemaakt hoe de kartelafspraken een ‘beperking van de mededinging’ op die markt opleveren (r.n. 53). AG Wahl constateert dat AC Treuhand wel een ‘onderneming’ was, maar niet economisch actief op de betrokken kartelmarkt of daaraan gelieerde markten (r.n. 64-65). In zijn opvatting heeft de Europese Commissie niet gesteld – laat staan bewezen – dat AC Treuhand druk uitoefenende als die welke de mededinging in beginsel uitoefent op karteldeelnemers (r.n. 68).

De methodologie van het mededingingssysteem zou worden doorkruist (r.n. 71).Zijn conclusie is dan ook dat kartelfacilitors niet aangepakt kunnen worden onder het huidige  Europese kartelverbod. AG Wahl onderzoekt voorts nog of AC Treuhand vervolgens wel medeplichtig kon zijn aan een inbreuk op het kartelverbod (een onderscheid dat in het strafrecht vaak voorkomt). Ook deze vraag wordt door AG Wahl negatief beantwoord. Nu het eerste middel reeds zou moeten leiden tot vernietiging komt AG Wahl aan een bespreking van de andere middelen niet toe hetgeen begrijpelijk doch te betreuren is. Eén van deze middelen richtte zich specifiek op de vraag of redelijkerwijs voorzienbaar was of een bepaalde gedraging onder de reikwijdte van het kartelverbod viel nu een dergelijke gedraging niet eerder beboet was. Of de redenering van AG Wahl standhoudt, moet nog blijken. Op zichzelf voert AG Wahl valide argumenten aan, echter die kunnen worden weerlegd. In de praktijk wordt daarom zeer betwijfeld of het Hof van Justitie van de EU deze Opinie zal volgen. In het bijzonder lijkt daarmee tezeer afbreuk te worden gedaan aan de afschrikwekkende werking, die met het Europese mededingingsrecht wordt beoogd.

Nederlandse praktijk

Ook in Nederland kunnen en worden kartelfacilitoren beboet. De Autoriteit Consument & Markt heeft bijvoorbeeld in 2009 een engineeringsvennootschap bestraft voor haar rol van facilitator in de verfsector. In 2012 heeft zij een geldboete van EUR 5.000 opgelegd aan een facilitator in de landbouwsector. In principe kan de Europese doctrine, zoals in dit blog besproken, volop doorwerken in de nationale rechtsorde. Hetzij (bij Europese mededingingsinbreuken) op grond van het beginsel van gemeenschapstrouw; hetzij (bij uitsluitend nationale mededingingsinbreuken) omdat onze wetgever beoogde de Mededingingwet zo nauw mogelijk te laten aansluiten bij de Europese mededingingsregels. Ook in Nederland wordt daarom met belangstelling uitgekeken naar het oordeel van het Hof van Justitie van de EU in deze zaak.