Is de figuur van de 'pre-pack' nog een lang leven beschoren?

dinsdag, 4 april 2017

Inleiding

Bij vonnis van 24 februari 2016 heeft de Rechtbank Midden-Nederland prejudiciële vragen gesteld aan het Europese Hof van Justitie over -kort gezegd- de verhouding van de in Nederland geïntroduceerde figuur van de ‘pre-pack’ en de (Europese) richtlijn 2001/23/EG ter zake overgang van onderneming. Recent heeft de Advocaat-Generaal zijn conclusie aan het Europese Hof toegezonden. Indien dit advies wordt gevolgd -hetgeen nog dient te worden afgewacht- is het de vraag welke consequenties dit heeft voor de pre-pack (in zijn huidige vorm).

Faillissement Estro Kinderopvang

Op 5 juli 2014 is het faillissement uitgesproken van de Estro-groep, tot aan haar faillissement het grootste kinderopvangbedrijf in Nederland met zo’n 380 vestigingen en circa 3600 werknemers. Dit faillissement volgde na een zogenaamde ‘pre-pack’. In geval van een pre-pack wordt vóór het faillissement met behulp van een op verzoek van de schuldenaar door de rechtbank aangestelde ‘beoogd curator’ een activatransactie voorbereid die de beoogd curator direct na het uitspreken van het faillissement ten uitvoer brengt. In het geval van de Estro-groep is op deze manier direct na het faillissement een doorstart gerealiseerd. Daarbij zijn niet alle vestigingen overgenomen. Evenmin is een gedeelte van circa 1000 werknemers overgenomen.

Pre-pack

In Nederland wordt al enige tijd en met enige regelmaat door sommige rechtbanken toegestaan dat gebruikt wordt gemaakt van de pre-pack. Het doel van een pre-pack is -onder voorwaarden- een beoogd curator reeds bij een in ernstige financiële moeilijkheden verkerende onderneming te betrekken vóórdat sprake is van een faillissement. Niet alleen met het oog op een doelmatige afwikkeling van het faillissement, maar ook met het oog op het bespoedigen van het doorstarten van levensvatbare bedrijfsonderdelen na faillissement (zodat de waarde van het bedrijf en de werkgelegenheid zoveel mogelijk behouden blijven). Een wettelijke grondslag voor de pre-pack ontbreekt nog; wel is een wetsvoorstel aanhangig welke de pre-pack een basis in de Faillissementswet moet geven.

Overgang van onderneming

Uit artikel 7:662 (en verder) van het Nederlandse Burgerlijk Wetboek volgt dat werknemers van rechtswege mee over gaan op de verkrijger van de onderneming wanneer sprake is van een overgang van onderneming. Dit betekent dat ook alle rechten en plichten uit de arbeidsovereenkomsten over gaan op de verkrijgende onderneming. Deze beschermende bepalingen zijn niet van toepassing in het geval van een faillissement, zo volgt uit artikel 7:666 BW. Voordat deze uitzonderingsbepaling in de wet was opgenomen, oordeelde het Europese Hof van Justitie dat in geval van een doorstart vanuit faillissement geen sprake is van overgang van onderneming, onder meer gelet op de negatieve effecten die zulks anders zou kunnen meebrengen voor de werkgelegenheid.

Gelet op artikel 5 van de Richtlijn 2001/23 van 12 maart 2001 (ter zake de overgang van onderneming) maar ook gelet op diverse uitspraken van het Hof van Justitie over -kort gezegd- de reikwijdte van die richtlijn bestaat er al geruime tijd discussie in de literatuur of deze uitzondering ook geldt in geval van een pre-pack. In dat kader wordt wel betoogd dat de pre-pack niet (slechts) is gericht op liquidatie van het vermogen maar meer op (bijvoorbeeld) het behoud van het organisatorisch verband.

Prejudiciële vragen en Conclusie Advocaat Generaal

Bij vonnis van 24 februari 2016 heeft de Rechtbank Midden-Nederland prejudiciële vragen gesteld aan het Europese Hof van Justitie, welke er in de kern op neerkomen of de pre-pack zich verdraagt met het doel en de strekking van de richtlijn betreffende overgang van onderneming en of de beschermende regels van deze richtlijn in geval van een pre-pack van toepassing zijn (in welk geval alle werknemers van rechtswege mee over gaan op de verkrijger van de onderneming).

Op 29 maart 2017 heeft Advocaat Generaal Mengozzi zijn conclusie ter zake voornoemde prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie gezonden. Hij komt tot het oordeel dat de pre-pack vanwege het doel en de toepassingswijze ervan niet kan worden aangemerkt als een faillissementsprocedure of een soortgelijke procedure gericht op de liquidatie van het vermogen, ondanks het feit dat de pre-pack ten dele kan plaatsvinden in het kader van een faillissementsprocedure. De pre-pack valt daarom niet onder de uitzondering op de regels ter zake overgang van onderneming, zodat aan de werknemers van de betreffende onderneming de bescherming toekomt die de regels ter zake de overgang van onderneming bieden.

De Advocaat-Generaal vervolgt dat, voor zover een onderneming in het kader van een pre-pack er niet in voorziet dat de werknemers van de overgedragen onderneming deze bescherming genieten, deze procedure niet in overeenstemming is met de richtlijn. Het is aan de verwijzende rechter tot een oplossing te komen die in overeenstemming is met het door de richtlijn nagestreefde doel en dus om er zorg voor te dragen dat in het geval van een pre-pack de werknemers de bij de richtlijn geboden bescherming wordt verzekerd, aldus de Advocaat-Generaal.

Conclusie

De conclusie van de Advocaat-Generaal is een advies aan het Hof van Justitie. Het is dus nog afwachten of dit advies wordt gevolgd. Er zijn namelijk ook de nodige argumenten om te kunnen stellen dat de pre-pack wel gelijkgesteld dient te worden met een insolventieprocedure (en deze dus onder de uitzonderingsbepaling valt).

Indien het Hof het advies volgt, dan kan dit gevolgen hebben voor de pre-pack. Onderdeel van een succesvolle herstructurering (welke een van de voornaamste doelen van de pre-pack is) is immers het kunnen bepalen door de (potentiële) doorstarter welke van de werknemers van de onderneming in moeilijkheden hij mee over wenst te nemen. Het is dus de vraag welke consequenties een dergelijke uitspraak zal hebben voor het wetsvoorstel en, indien de pre-pack uiteindelijk (toch) een wettelijke grondslag krijgt, de mate waarin de pre-pack vervolgens nog succesvol kan worden ingezet. Daarbij is wel van belang om op te merken dat de pre-pack niet de enige figuur is door middel waarvan een succesvolle herstructurering kan worden gerealiseerd; de Nederlandse figuur van de surseance van betaling is een goed alternatief om een verstandige overname voor te bereiden.

Mocht u nog nadere vragen hebben, dan kunt u contact opnemen met Matthijs Steenpoorte of Sanne Jansen (Insolventierecht en Herstructurering) of Suzan Wolters (Arbeidsrecht).