Huwelijkse voorwaarden en alimentatie: De klok moet een halve eeuw terug

dinsdag, 21 maart 2017

Toen een gescheiden man en vrouw elkaar tegenkwamen, zijn zij gaan samenwonen. Beiden waren daarvoor gehuwd geweest. Alleen de man had kinderen en een langjarige alimentatieverplichting jegens zijn eerste echtgenote. Zij hielden van elkaar en wilden dolgraag met elkaar trouwen. Alleen …..de alimentatieverplichting van de man jegens zijn eerste echtgenote ervoeren beide partijen als emotioneel belastend. De vrouw gaf te kennen dat zij nimmer partneralimentatie van de man zou vragen. Zij kon goed voor zichzelf zorgen. Daarom kwamen de beide geliefden met elkaar overeen dat zij over en weer in hun huwelijkse voorwaarden iedere vorm van partneralimentatie zouden uitsluiten. De notaris (altijd de voorzichtigheid zelve) liet bij het sluiten van de huwelijkse voorwaarden nog aan beiden weten, dat hij niet kon garanderen dat het nihilbeding inzake partneralimentatie door de rechter wordt aanvaard. Desalniettemin hebben beide partijen welbewust en goed voorgelicht het nihilbeding in de huwelijkse voorwaarden geaccepteerd.

Na een aantal gelukkige jaren diende de vrouw begin januari 2015 een echtscheidingsverzoek in. Alsof er niets was afgesproken, vroeg zij om vaststelling partneralimentatie. De man verweerde zich: afspraak is toch afspraak! De Rechtbank Rotterdam oordeelde op 2 december 2015 (RFR 2016/39) en het Gerechtshof Den Haag op 18 januari 2017 (nog niet gepubliceerd), dat een in de huwelijkse voorwaarden overeengekomen nihilbeding partneralimentatie nietig is. Daarvoor beriep het Gerechtshof Den Haag zich op twee arresten van de Hoge Raad van 18 mei 1979 (ECLI:1979:AC6583 en NJ 1980/5) en 7 maart 1980 (ECLI:1980:AB7449 en NJ 1980/363). Toen heeft de Hoge Raad geoordeeld dat op het in de huwelijkse voorwaarden omschreven nihilbeding art. 1:158 BW niet van toepassing is. In dat artikel staat dat echtgenoten vóór of na de beschikking tot echtscheiding bij overeenkomst kunnen bepalen of en zo ja tot welk bedrag, de één na de echtscheiding tegenover de ander verplicht is alimentatie te betalen. Let wel: daarbij was alleen een nihilbeding aan de orde. De Hoge Raad heeft niets gezegd over een regulering van alimentatie bij huwelijkse voorwaarden. Voor 1980 waren notariële schrijvers het er in Nederland met elkaar over eens, dat het toekomstige echtelieden vrij staat in hun huwelijkse voorwaarden de alimentatieverplichting te reguleren. Ook bestond er overeenstemming over het feit dat toekomstige echtelieden in hun huwelijkse voorwaarden ten aanzien van hun alimentatieverplichting een nihilbeding kunnen opnemen. Discussie bestond echter over de vraag of zij in hun huwelijkse voorwaarden ook een niet-wijzigingsbeding als bedoeld in art. 1:159 lid 2 BW kunnen opnemen. T.R. Hidma (WPNR 1979/5492) vond dat dit kan, maar G.T. de Jong (eveneens WPNR 1979/5492) vond van niet. De Hoge Raad gaf in bovenvermelde uitspraken mevrouw De Jong gelijk:

 

“Bij het maken van de in art. 158 vervatte uitzondering hebben aan de wetgever uitsluitend voor ogen gestaan overeenkomsten door echtelieden tijdens hun huwelijk aangegaan met het oog op een voorgenomen scheiding. (…) Het blijkt tevens uit het bepaalde in het tweede lid van art. 159 boek 1 …..”

 

Wat heeft de Hoge Raad derhalve geoordeeld? Niet dat een voorhuwelijkse alimentatieovereenkomst op grond van art. 1:400 lid 2 BW nietig is. Evenmin oordeelde de Hoge Raad dat toekomstige echtelieden in hun huwelijkse voorwaarden geen nihilbeding zouden mogen opnemen. Wel besliste ons hoogste rechtscollege dat op een voorhuwelijkse alimentatieovereenkomst art. 1:158 BW niet van toepassing is en dat daarmee de regeling van art. 1:159 lid 2 BW voor dergelijke overeenkomsten evenmin geldt. Mijn conclusie is daarom dat er op grond van de uitspraken van de Hoge Raad niets op tegen is in huwelijkse voorwaarden de toekomstige alimentatieverplichting te reguleren, hetgeen ook kan zijn: op nihil stellen.

Daar denken de Rechtbank Rotterdam en het Gerechtshof Den Haag anders over. Zij oordeelden dat een voorhuwelijkse alimentatieovereenkomst op grond van art. 1:400 lid 2 BW nietig is. Die visie is in de juridische literatuur ook wel (maar ten onrechte!) aan de Hoge Raad toegeschreven. Dit heb ik in mijn WPNR-artikel van 8 maart 2014/7009 gemotiveerd betwist. Ik heb daartoe aangevoerd dat de Hoge Raad in 1979 en 1980 met geen woord heeft gerept over nietigheid van voorhuwelijkse alimentatieovereenkomsten wegens strijd met art. 1:400 lid 2 BW. Ook heb ik aangevoerd dat genoemd artikel betrekking heeft op kinderalimentatie, maar niet op partneralimentatie. De artikelen 1:392 tot en met 400 BW gaan immers slechts over kinderalimentatie. Pas vanaf art. 1:401 BW gelden de regels ook voor partneralimentatie. Dat is overigens ook zichtbaar in art. 1:400 lid 2 BW, waarin staat dat overeenkomsten waarbij van het volgens de wet verschuldigde levensonderhoud wordt afgezien, nietig zijn. Partneralimentatie is niet “volgens de wet verschuldigd”. Kijk maar in art. 1:157 BW. Kinderalimentatie is wel volgens de wet verschuldigd. En wat stelt het Gerechtshof Den Haag over art. 1:400 lid 2 BW in relatie tot een voorhuwelijkse alimentatieovereenkomst? Art. 1:400 lid 2 BW gaat ook over ex-echtgenoten, want in art. 1:400 lid 1 BW wordt ook over een echtgenoot gesproken. Ja: maar pas vanaf 1 maart 1999, toen in art. 1:400 lid 1 BW moest worden aangegeven dat kinderalimentatie voorrang heeft boven partneralimentatie. Daaraan kan toch geen argument worden ontleend dat art. 1:400 lid 2 BW ook voor partneralimentaties zou gelden?

A.H.N. Stollenwerck (“Nihilbeding partneralimentatie in huwelijkse voorwaarden, een goed idee?”, ftV januari 2017/1) en het Gerechtshof Den Haag (18 januari 2017) draaien de klok niet ver genoeg terug. Veertig jaar geleden was in de notariële literatuur onomstreden dat aanstaande echtelieden bij huwelijkse voorwaarden hun toekomstige alimentatieverplichting kunnen reguleren. Ondanks het feit dat de Hoge Raad dat heeft niet heeft verboden (de Hoge Raad zegt slechts dat een voorhuwelijkse alimentatieovereenkomst geen regeling is als bedoeld in art. 1:158 en 159 BW) leiden de visie van Stollenwerck en het Gerechtshof Den Haag ertoe, dat toekomstige echtelieden niet langer de vrijheid hebben zelf te beslissen over de vraag of zij in de toekomst al dan niet een alimentatieverplichting hebben. Deugdelijke juridische argumenten worden naar mijn mening daarvoor niet gegeven.