Hoge Raad veroordeelt NVM als kartellist

dinsdag, 28 januari 2014

De Nederlandse Vereniging van Makelaars (“NVM”) is een branchevereniging, en ook die kunnen worden veroordeeld wegens strijd met het kartelverbod (artikel 6 Mededingingswet). Dat is opnieuw duidelijk gemaakt in een recent arrest van de Hoge Raad, waarin namens de curator van een failliet softwarebedrijf met succes is betoogd dat NVM ‘miljoenen’ schade moet gaan betalen.

Het failliete softwarebedrijf, HPC Hard & Software Services (“HPC“), verkocht jarenlang software aan makelaars. De NVM wilde deze verkoop ontmoedigen. Zij verplichtte haar leden gebruik te maken van de ‘eigen’ software. De leden kregen het advies om terughoudend tot “achterdochtig” te zijn naar andere leveranciers. HPC kreeg daardoor zijn software niet meer verkocht en ging begin 2004 failliet. Het NRC Handelsblad beschrijft de achtergrond van deze zaak als volgt:

HPC heeft jarenlang gevraagd om technische aansluiting op het uitwisselingssysteem van de NVM, maar is “aan het lijntje” gehouden, volgens curator Veerman. Rond het faillissement van HPC gooide de NVM de markt voor makelaarssoftware pas open. De vereniging had met andere ondernemers inmiddels het bedrijf Realworks opgericht als ‘hofleverancier’ van software voor de NVM.

Kartelverbod

In dit arrest bevestigt de Hoge Raad, ondanks de bezwaren die NVM aanvoerde, op hoofdlijnen het arrest van het gerechtshof te Amsterdam: NVM heeft – verkort samengevat – onrechtmatig gehandeld jegens HPC door haar weg te concurreren. Zij verplichte NVM-leden de ‘eigen’ software af te nemen van een joint venture waarin NVM deelnam. Later dienden NVM-leden ten minste één softwarelicentie aan te schaffen. Zij werden onder druk gezet geen software aan te schaffen van HPC, onder meer omdat de NVM ‘hiervoor niet zou instaan’.

Het oordeel dat een brancheorganisatie als NVM ook een kartelinbreuk kan begaan als die plaatsvindt buiten de markt waarop NVM of haar leden zich bevinden, was inmiddels acte éclairé. Zo ook procureur-generaal Keus in zijn conclusie, onder verwijzing naar het Europese OTOC-arrest (r.n. 2.5),

waarin het Hof van Justitie in elk geval heeft geoordeeld dat het besluit van een ondernemersvereniging binnen het bereik van het verbod van art. 101 VWEU kan vallen, ook zonder dat het rechtstreekse invloed heeft op de economische activiteit van de leden, als het betrekking heeft op een markt waarop de vereniging zelf een economische activiteit uitoefent.

Wie derhalve de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan (respectievelijk op de interne markt) verhindert, beperkt of vervalst, hoeft niet (altijd) actief te zijn op de product- of dienstenmarkt waarop die verhindering, beperking of vervalsing zich doet gevoelen. Nietigheid, kartelboetes en schadeclaims kunnen evengoed zijn deel zijn, zoals NVM nu ondervindt.

Misbruik van een economische machtspositie

NVM beging onder de omstandigheden echter geen verboden leveringsweigering. Dat werd wel betoogd, omdat NVM HPC geen aansluiting gaf op haar ‘eigen’ systeem, althans dat telkens vertraagde. Dergelijke handelingen kunnen verboden zijn als misbruik van een economische machtspositie, indien de desbetreffende onderneming een machtspositie heeft en daar misbruik van maakt, door in strijd met de dan op haar rustende bijzondere verantwoordelijkheid de overige concurrentie ‘met rust te laten’.

De Hoge Raad recapituleert wat er nodig is voor een inbreuk (r.o. 5.3.3):

De bijzondere verantwoordelijkheid die voortvloeit uit het hebben van een economische machtspositie kan meebrengen dat het een onderneming niet vrijstaat levering van goederen of diensten dan wel het aangaan van een verplichting hiertoe, te weigeren. Een dergelijke leveringsweigering vormt blijkens de rechtspraak van het HvJEU misbruik in de zin van art. 102 VWEU indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan. Zo is vereist dat de desbetreffende goederen of diensten onontbeerlijk zijn voor de werkzaamheden van de onderneming die om de levering ervan heeft verzocht en dat er geen reëel of potentieel alternatief voor die goederen of diensten is. Voorts is onder meer vereist dat de leveringsweigering de uitschakeling van de mededinging op de betrokken markt dan wel – afhankelijk van de omstandigheden van het geval – van de onderneming die om de levering van goederen of diensten heeft verzocht tot gevolg kan hebben, zonder dat daarvoor een rechtvaardigingsgrond bestaat.

Zowel het gerechtshof Amsterdam als de Hoge Raad komen evenwel tot het oordeel dat de curator onvoldoende had onderbouwd dat de beweerdelijke leveringsweigering door NVM de mededinging op de relevante markt, die voor kantoorautomatiseringssoftware voor makelaars in Nederland, volledig uitschakelde. Dat volgde reeds uit het feit dat circa 20% van de makelaars op deze markt geen lid was van de NVM.

Vervolg

In deze zaak dient nog een schadestaatprocedure uitgeprocedeerd te worden, om de hoogte van de schadevergoeding vast te stellen. Die zal in de miljoenen euro’s lopen, verwacht de curator.