Gemeente mag Jeugdzorg niet opzadelen met alle risico's

maandag, 6 maart 2017

In dit Valentijns-arrest komen de gemeenten Alphen a/d Rijn en Kaag en Braassem (“Gemeenten”) tevergeefs in hoger beroep tegen een aanbestedingsvonnis in kort geding. Deze uitspraak is belangrijk, omdat het hof oordeelt dat gemeenten niet zomaar alle financiële risico’s mogen verleggen naar inschrijvers. Bovendien moeten zij aan inschrijvers desgevraagd gedetailleerde informatie ter beschikking stellen, als die beschikbaar is en dat van belang is voor een goede inschrijving.

Het geschil ging over een aanbesteding op basis van de Wet maatschappelijk ondersteuning 2015 (“Wmo”). Een groep teleurgestelde inschrijvers (“Consortium”) eindigde bij de aanbesteding voor jeugdzorg als tweede, maar maakte vervolgens met succes bezwaar. De voorzieningenrechter oordeelde dat de Gemeenten hun gunningsbeslissing moesten intrekken en de aanbestedingsprocedure moesten staken (en gestaakt houden).

De Gemeenten waren het met dit oordeel oneens. Zij stelden daarom hoger beroep in bij het Gerechtshof Den Haag. De kern van het geschil betreft (a) de vraag of het Consortium in voldoende mate opdrachtinformatie heeft ontvangen; en (b) of de wijze waarop in de aanbesteding het risico van de opdracht is verdeeld, proportioneel is. Het hof oordeelt tegen de achtergrond van artikel 1.10(1) Aanbestedingswet (“Aw”), zoals nader uitgewerkt in voorschriften 3.9A en 3.9D van de Gids Proportionaliteit.

Uitgangspunt

De verplichting om jeugdzorg beschikbaar te hebben voor inwoners rust op de Gemeenten. Aan hen komt de vrijheid toe te bepalen op welke wijze zij verzekeren uitvoering aan die verplichting te kunnen geven. In het verlengde daarvan hebben zij ook de vrijheid om de uitvraag te bepalen. Die vrijheid is echter niet onbegrensd. De Gemeenten moeten zich houden aan de Aw; de Gids Proportionaliteit; en de fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht.

Rechten prijs gegeven?

De Gemeenten voerden aan dat de bezwaren van het Consortium afstuiten op het feit dat het Consortium heeft ingeschreven, en dat zij in haar inschrijving het standpunt heeft ingenomen dat de opdracht uitvoerbaar is.

Het hof oordeelt dat noch het feit dat het Consortium heeft ingeschreven op de opdracht, noch het feit dat zij zich bij die inschrijving positief over de mogelijkheid tot volbrenging daarvan heeft uitgelaten, afbreuk kan doen aan het gewicht van de bezwaren die eerder naar voren waren gebracht. Het Consortium moest immers inschrijven, voordat in rechte duidelijkheid was verkregen over de gegrondheid van haar bezwaren. De afweging die zij in dat verband heeft gemaakt acht het hof begrijpelijk. De Gemeenten kunnen zich dus niet verschuilen achter de aanbestedingsvoorwaarde dat wie inschrijft geacht wordt akkoord te gaan met alle aanbestedingsstukken.

Informatievoorziening

Het belangrijkste bezwaar van het Consortium kwam erop neer dat zij niet beschikte over detailinformatie over de vorm van de zorg, de gebruikersduur en de kosten per behandeling. Het Consortium kreeg op diverse vragen onvoldoende informatie van de Gemeenten:

  • hoeveel jeugdigen zijn er in zorg;
  • welke vorm van zorg ontvangen deze jeugdigen;
  • wanneer zijn deze jeugdigen in zorg genomen;
  • hoe lang heeft een jeugdige zorg ontvangen;
  • welke indicatie(s) heeft een jeugdige;
  • hoeveel kosten de huidige behandeltrajecten (ongeveer);
  • hoeveel jeugdigen staan er op de wachtlijst en voor welke vorm van zorg is dat;
  • hoeveel jeugdigen ontvangen een PGB en voor welke duur geldt deze indicatie;
  • waar en op welke wijze wordt deze PGB besteed?

In reactie gaven de Gemeenten overwegend geaggregeerde gegevens, terwijl het Consortium specifiekere detailinformatie nodig had voor haar inschrijving.

Het hof oordeelt dat gelet op de uitvraag door de Gemeenten, het voldoende aannemelijk is dat deze detailinformatie voor inschrijvers relevant was. Juist ook om te beoordelen of en op welke manier de door de Gemeenten gewenste besparingen konden worden gerealiseerd. Voor zover de Gemeenten over die detailinformatie beschikten, waren zij verplicht die te verstrekken. Voor zover zij daarover niet beschikten, is dat een factor die van belang is voor de vraag of de risico-verdeling binnen de aanbesteding proportioneel is.

Zittende aanbieder relevant?

De Gemeenten voerden nog aan dat het Consortium als een van de zittende opdrachtnemers reeds over de nodige informatie beschikte.

Het hof wijst dit argument van de hand. Het aandeel van het Consortium als zittende opdrachtnemer was in financiële zin beperkt. Volgens het hof beschikte het Consortium dus niet over de gevraagde detailinformatie. Bovendien vereisen het gelijkheids- en het transparantiebeginsel dat alle potentiële inschrijvers in gelijke mate beschikken over voldoende informatie om te kunnen inschrijven. Daarbij past niet dat potentiële inschrijvers afhankelijk zijn van informatie waarover zij als zittende opdrachtnemer beschikken.

Proportionaliteit risicoverdeling tussen Gemeenten en jeugdzorg

Vervolgens kwam de vraag aan bod of de risico-verdeling die de Gemeenten wilden opleggen als zodanig inbreuk maakte op het proportionaliteitsbeginsel. In het bijzonder of het proportioneel was om van een inschrijver te verlangen dat hij, tegen een vaststaand budget, aan alle zorgvragen voldoet, zonder een wachtlijst te laten ontstaan.

Voorschrift 3.9A Gids Proportionaliteit neemt als uitgangspunt dat het risico moet worden gealloceerd bij de partij die dat het best kan beheersen of kan beïnvloeden. Daarbij moet acht worden geslagen op de vraag wat de kans is dat het risico zich verwezenlijkt, en hoe groot de gevolgen van die verwezenlijking zullen zijn.

Verder geldt dat het een verantwoordelijkheid van de Gemeenten is (ook financieel gezien) ervoor te zorgen dat er voldoende jeugdzorgcapaciteit voorhanden is. Deze verplichting houdt niet op, wanneer het door de Rijksoverheid ter beschikking gestelde budget is verbruikt. Aan de andere kant speelt bij de beoordeling van de proportionaliteit van de risico-verdeling ook de kans op verwezenlijking van dat risico een rol. In dat opzicht is het budgetplafond weer wel relevant. De Gemeenten moeten aannemelijk maken dat de risico-verdeling proportioneel is.

Het hof oordeelt onder de streep dat de kans reëel is, dat de vigerende budgetplafonds onvoldoende toereikend zullen zijn. Een daarbij passende allocatie van de risico’s ligt dan voor de hand. Temeer als de opgevraagde detailinformatie niet beschikbaar is. Inschrijvers weten dan niet goed welke risico’s zij lopen, aldus het hof.

Ook andere argumenten die de Gemeenten aanvoerden, zoals de mogelijkheid van een beperkte correctie achteraf (‘veiligheidsventiel’) en een beperking van de aansprakelijkheid, weten het hof niet op andere gedachten te brengen. De Gemeenten verliezen hun appel.

Bron

Gerechtshof Den Haag 14 februari 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:260.

Meer weten?

Mail vrijblijvend met Martijn Jongmans (ContactLinkedIn) of Adriaan Buyserd (ContactLinkedIn).