Geen aanbestedingsplicht voor zorgorganisaties in de AWBZ?

Feiten

Stichting Schakelring (‘Schakelring) uit Waalwijk houdt zich bezig met het leveren van zorg op grond van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (‘AWBZ’). Daarnaast heeft zij een woonzorgcentrum dat gericht is op ouderenzorg. Schakelring heeft in 2008 een AWBZ-Zorgovereenkomst gesloten met een zorgkantoor voor de uitvoering van de AWBZ.

In juli 2009 heeft Stichting Schakelring een onderhandse aanbestedingsprocedure uitgeschreven in de geest van Richtlijn 2004/18/ EG en Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (‘Bao’). Het betrof de inkoop van farmaceutische producten voor haar cliënten die woonachtig zijn in de verpleeg- en verzorgingshuizen. Schakelring was voornemens de opdracht te gunnen aan Ziekenhuisapotheek Noordoost Brabant (‘ZANOB’). Dit gunningsvoornemen is later ingetrokken, omdat het gunningscriterium onvoldoende transparant en controleerbaar was om tot een rechtmatige gunningsbeslissing te komen. Vervolgens is aan de andere inschrijvers medegedeeld dat er geen nieuwe aanbestedingsprocedure zou volgen.  Schakelring deelt aan de andere inschrijvers mede dat zij in zee gaat met ZANOB. Mediq apotheken is het hiermee niet eens en start een kort geding.

Uitspraak

Centraal in deze uitspraak staat de vraag of Schakelring een aanbestedende dienst is in de zin van het Bao. In het aanbestedingsrecht staat of valt een aanbestedingsprocedure met het antwoord op deze vraag. Deze vraag dient met ‘ja’ te worden beantwoord als Schakelring een publiekrechtelijke instelling is. Hiervan kan sprake zijn, indien Schakelring voor meer dan 50% afhankelijk is van overheidsfinanciering.

De voorzieningenrechter is van mening dat Schakelring voor de bekostiging van haar activiteiten niet voor meer dan 50% afhankelijk is van overheidsfinanciering. Schakelring verricht activiteiten voor het zorgkantoor. Het zorgkantoor is een privaatrechtelijke rechtspersoon die zich namens de zorgverzekeraars bezighoudt met de uitvoering van de AWBZ. Voor het geld dat Schakelring ontvangt van het zorgkantoor verricht zij een specifieke tegenprestatie. De aanwezigheid van een tegenprestatie maakt dat er geen sprake is van openbare financiering.

De rechter stelt zich op het standpunt dat alleen prestaties die de activiteiten van de betrokken entiteit financieren of ondersteunen zonder dat daar een specifieke tegenprestatie tegenover staat, kunnen worden aangemerkt als een openbare financiering. Een zelfde toets is eerder toegepast in de Amphia zaak, waarin werd bepaald dat het ziekenhuis niet hoefde aan te besteden gelet op de specifieke tegenprestatie.

Conclusie

Uit het voorgaande volgt dat Stichting Schakelring geen publiekrechtelijke instelling in de zin van het Bao is en dus niet kan worden aangemerkt als een aanbestedende dienst. De zorginstelling verricht een specifieke tegenprestatie voor de AWBZ financiering.