Dwaling in het mededingingsrecht

vrijdag, 12 juli 2013

Het Hof van Justitie van de EU oordeelde dat een onderneming niet onder een boete kan uitkomen met een beroep op het vertrouwensbeginsel omdat de schending van het kartelverbod het gevolg zou zijn van juridisch advies van een advocaat of van een besluit van een (andere) nationale mededingingsautoriteit.

Onderhavige Oostenrijkse zaak betreft een verband van logistieke dienstverleners (SSK) die binnen Oostenrijk tariefafspraken hebben gemaakt voor binnenlands groepagevervoer. Uit adviezen van hun advocaten heeft SSK afgeleid dat er op basis van de nationale mededingingswet sprake was van een bagatelkartel en dat hun afspraken niet werden geraakt door het kartelverbod. Deze adviezen gingen echter niet in op een mogelijke strijd met het Europees kartelverbod. In navolging van deze adviezen stelde ook de Oostenrijkse kartelautoriteit het ‘kartelgerecht’ vast dat er geen sprake was van overtreding van de nationale mededingingswet. Over een mogelijke strijd met het Europese kartelverbod werd niets gezegd door het ‘kartelgerecht’.

Opvallend zijn de verschillende benaderingen toegepast door het Hof van Justitie en AG Kokott in haar advies. De AG ziet, in tegenstelling tot het Hof, meer mogelijkheden om – onder omstandigheden – een gerechtvaardigd beroep te kunnen doen op het vertrouwensbeginsel.

De AG geeft in het advies een overzicht wanneer er gerechtvaardigd vertrouwd mag worden op de adviezen van externe advocaten en mededingingsautoriteiten en komt tot de volgende conclusie: er mag geen boete opgelegd worden aan een onderneming voor strijdig handelen met EU mededingingsrecht daar waar de onderneming heeft gedwaald – in de veronderstelling zijnde dat zij rechtmatig handelden – en de dwaling niet bezwaarlijk is. Daarop volgt een nuancering dat deze dwaling wel bezwaarlijk in het geval waar de onderneming zich beroept op juridische adviezen verkregen van advocaten en besluiten van de mededingingsautoriteit waar de essentie van het onderhavige juridische probleem niet behandeld is.

Het Hof legt meer de nadruk op wat burgers zouden moeten weten van de wet, terwijl de AG meer focust op legitiem vertrouwen van burgers naar aanleiding van adviezen en besluiten van juridische experts en mededingingsautoriteiten.

De uitspraak van het Hof is zeer bondig en bespreekt welke kennis van de wet de onderneming zelf in huis moet hebben in plaats van de kwaliteit van ontvangen juridisch advies.

Het Hof stelt dat er sprake is van opzet en nalatigheid bij een overtreding van het EU mededingingsrecht wanneer de onderneming had moeten weten van de mededingingsverstorende aard van zijn gedraging. Irrelevant is of de onderneming kundig was met betrekking  tot het feit dat er een inbreuk van het EU mededingingsrecht plaatsvond (para. 37).

Het feit dat de onrechtmatige gedraging juridisch onjuist gekwalificeerd is door de onderneming, kan geen vrijstelling van een boete tot gevolg hebben in zoverre het onmogelijk was dat de onderneming onkundig was met betrekking tot de mededingingsverstorende aard van die gedraging (para. 38).

Bovendien is het Hof stellig in zijn overwegingen met betrekking tot de rol van de nationale mededingingsautoriteiten. Mededingingsautoriteiten kunnen geen zogeheten ‘negatieve uitspraken’ doen waarin zij bij ondernemingen een gewettigd vertrouwen scheppen dat de gedragingen niet in strijd zijn met een wetsbepaling (para. 42).

Het Hof is nog harder in zijn oordeel als het aankomt op de juridische adviezen van advocaten: juridisch advies, gegeven door een advocaat, kan in geen enkel geval de grondslag vormen voor gerechtvaardigd vertrouwen aan de zijde van de onderneming dat zijn gedragingen niet in strijd zijn met Artikel 101 VWEU of uitsluiting van een boete inhouden.

De mogelijkheid om een gerechtvaardigd beroep op dwaling te doen is met deze uitspraak door het Hof aanzienlijk ingeperkt.