DG Competition: Reactie op debat doelbeperking

vrijdag, 12 december 2014

Bedrijven zijn dit jaar geholpen door de Europese rechter, die oordeelde dat de Europese Commissie kartelinbreuken zorgvuldiger moet onderbouwen, met name wanneer niet onmiddellijk duidelijk is dat ondernemingen echt de bedoeling hebben gehad de concurrentie op de interne markt te beperken. Het onderscheid tussen doel en gevolg, tussen intentie en effect, blijft de gemoederen bezig houden. Deze week deed ook Alexander Italianer, het ambtelijke hoofd van het Directoraat-Generaal Mededingingsrecht van de Europese Commissie, een duit in het zakje.

Wie de mededinging beperkt door onderling commercieel gedrag af te stemmen met andere ondernemingen, loopt het risico een kartelinbreuk te begaan. In Nederland is het kartelverbod vastgelegd in artikel 6 Mw. In de EU in artikel 101 VWEU.

Onderscheid doel- en gevolgbeperkingen

Soms is de onderlinge afstemming tussen ondernemingen zo ernstig, dat het mededingingsbeperkende karakter zonder meer wordt verondersteld (doelbeperking). Denk aan het maken van prijsafspraken, het verdelen van klanten, of het beperken van output en productie. In dat geval hoeft de toezichthouder niet te bewijzen dat er daadwerkelijk sprake is geweest van mededingingsbeperkende gevolgen op de relevante markt. De intentie was voldoende. Het is in de praktijk vrijwel onmogelijk doelbeperkingen te rechtvaardigen door te stellen dat zij de vrije concurrentie, onder de streep, toch bevorderen.

Soms echter is de onderlinge afstemming wel verklaarbaar vanuit legitieme motieven, bijvoorbeeld: meer innovatie, betere distributie, of snellere toegang tot know-how. De betrokken ondernemingen hadden dan geen overduidelijke doelstelling de vrije concurrentie te beperken. Als dat het geval is, moeten de eventuele mededingingsbeperkende gevolgen op de relevante markt wel worden onderzocht, voordat een kartelinbreuk kan worden vastgesteld (gevolgbeperkingen). Dit is een complexe, kostbare en tijdrovende beoordeling van pro- en anti-competitieve effecten, in een juridische en economische context. De bewijslast rust op de toezichthouder.

Gezien de hoge investering die een gevolgbeoordeling vergt, ligt het voor de hand dat elke toezichthouder liever kartelinbreuken aanpakt die overduidelijk mededingingsbeperkend zijn (met andere woorden: doelbeperkingen). Dat beperkt de stelplicht en bewijslast aanzienlijk, die nodig zijn om een kartelinbreuk te onderbouwen. De Europese Commissie vormt als kartelwaakhond geen uitzondering op die regel. Echter over de jaren heen heeft zij de grenzen opgezocht van wat nog een doelbeperking mag heten. Hierop is veel kritiek gekomen - oneigenlijk gebruik met voor de overtreders zeer ernstige gevolgen - en dit jaar lijkt de Europese rechter de teugels te hebben aangehaald.

Stand van zaken debat

Advocaat-Generaal Kokott verwoordde het onderscheid tussen de doel- en gevolgbeperkingen beeldend in haar opinie bij zaak C-8/808 (T-Mobile Netherlands): wie een doelbeperking afspreekt, is als een dronken chauffeur. Op basis van ervaringsregels weten wij dat de kans onaanvaardbaar hoog is dat er dan ongelukken ontstaan. Daarom is dronken in een auto stappen per se verboden. Hetzelfde geldt voor doelbeperkingen in het mededingingsrecht. Ze zijn nauwelijks recht te praten. Bij gevolgbeperkingen ligt dat anders. De situatie is bij die categorie niet zo klip en klaar, en moet diepgravend worden onderzocht.

De Europese Commissie is de afgelopen jaren aanhoudend bekritiseert, omdat zij steeds verder probeerde de categorie met doelbeperkingen op te rekken, zodat zij geen (althans minder) aandacht hoefde te besteden aan de daadwerkelijke gevolgen van de beweerde kartelinbreuk op de relevante markt. Dat is niet fair ten opzichte van bedrijven, die daardoor mogelijk ernstig gestraft worden voor gedragingen die overwegend pro-competitieve gevolgen hebben gehad.

Mede naar aanleiding van een arrest in zaak C-226/11 (Expedia), heeft de Europese Commissie afgelopen zomer beleidsdocumenten gepubliceerd waarin zij haar positie ten aanzien van doel- en gevolgbeperkingen verder aanscherpt. Zie onder meer haar persbericht over de nieuwe De Minimis.

De Europese rechter heeft eerder dit jaar gemeend een streep te moeten zetten onder deze pogingen van de Europese Commissie deze reikwijdte op te rekken, althans ten aanzien van artikel 101 VWEU. Uit het arrest in zaak C-67/13P (Groupement Cartes Bancaires) volgt kort samengevat dat in een (eerste) analyse moet worden onderzocht of een afspraak tussen ondernemingen de concurrentie in voldoende mate verstoort. Bij gebreke daarvan, moeten eerst de gevolgen van die afspraak worden onderzocht.

In een lezenswaardige speech van 10 december 2014, geeft Alexander Italianer, het ambtelijke hoofd van het Directoraat-Generaal Mededinging bij de Europese Commissie, een inkijkje in hoe de toezichthouder tegen het einde van het jaar deze discussie beziet:

"The question is where to draw the line. It is not always easy to decide – is a conduct inherently bad or are we required to do a careful assessment of its effects? Is it better to have clear legal rules that guide behaviour, or is it better to judge behaviour on a case by case basis, by the harm it is likely to cause? Today, I would like to argue that this dilemma is a false one, and that it is important to strike a balance. [...] If Intel tells us "don't look for effects if you don't need to", Cartes Bancaires says "only use by object if you are pretty sure that it's there." [...] In a nutshell, the goal of the effects based approach is to focus our enforcement activities on the most harmful of cases. And, ultimately to ensure that markets work properly and that consumers benefit from the efficiency and productivity resulting from effective competition. The effects based approach has been a key element of competition enforcement for many years across all our instruments, and will remain so for the foreseeable future."

Uit deze speech blijkt dat de Europese Commissie zich rekenschap geeft van recente uitspraken door de Europese rechter, maar dat zij tegelijkertijd minder dan veel critici de noodzaak zien hun benadering bij kartelonderzoeken te wijzigen. Daarmee lijkt vast te staan, dat het debat over het onderscheid tussen doelbeperkingen en gevolgbeperkingen voorlopig niet zal verstommen.