De personeels-BV en overgang van onderneming

maandag, 29 november 2010

Eind oktober heeft het Europees Hof een belangrijke uitspraak gedaan in de Heineken-Albron-zaak, die al sinds 2005 de juridische gemoederen bezighoudt. De uitspraak heeft betrekking op de vraag of werknemers die niet formeel in dienst zijn van een bedrijf(sonderdeel) dat wordt overgedragen, toch van rechtwege kunnen overgaan naar de verkrijger.

De Europese richtlijn nr. 2001/73 heeft tot doel om de rechtspositie van werknemers te beschermen in geval van overgang van de onderneming. Kortgezegd bepaalt de richtlijn dat bij een overgang van onderneming werknemers automatisch met alle rechten en plichten overgaan van de vervreemder naar de verkrijger. Deze richtlijn is in de Nederlandse wetgeving neergelegd in artikel 7:662 BW e.v.. De heersende leer was dat een werknemer, om over te gaan naar de verkrijger, in dienst moest zijn bij  (lees: een arbeidsovereenkomst moet hebben met) de vervreemder, de zgn. de formele werkgever benadering.  

Het Europees Hof heeft nu geoordeeld dat in het geval van permanente detachering van personeel binnen een concern, niet de formele werkgever (de personeels-BV) maar de materiële (feitelijke) werkgever als de vervreemder kan worden gezien, op grond waarvan een medewerker die niet in dienst is bij de BV die haar activiteiten overdraagt, toch over kan gaan naar de verkrijger van de activiteiten. Deze uitspraak is van belang in de overname-praktijk. 

De casus in het kort

Binnen het Heineken-concern is al het personeel in dienst van Heineken Nederland Beheer BV (hierna: HBN) die als centrale werkgever het personeel detacheert naar de afzonderelijke werkmaatschappijen van het Heineken-concern. Vanuit deze personeels-BV werden ong. 70 medewerkers gedetacheerd naar Heineken Nederland BV (hierna: Heineken NL), een vennootschap die op verschillende locaties de catering voor het personeel van het Heineken-concern verzorgde. Op 1 maart 2005 heeft Heineken NL de cateringactiveiten uitbesteed aan Albron, een extern cateringsbedrijf.

De werknemers en FNV hebben zich op het standpunt gesteld dat op de uitbesteding van de cateringactiviteiten de wet overgang van onderneming van toepassing is, zodat de dienstverbanden van de cateringmedewerkers van rechtswege overgaat naar Albron, en Albron de arbeidsvoorwaarden, zoals die voorheen bij Heineken golden, moet respecteren. Heineken en Albron zijn van mening dat er geen sprake was van overgang van onderneming, omdat de medewerkers niet in dienst waren van de vennootschap (Heineken NL) die haar activiteiten aan Albron had overgedragen. De  medewerkers zouden aldus zijn achtergebleven in de personeels-BV van Heineken (HNB).

Albron heeft 43 van de 73 medewerkers een dienstverband aangeboden, tegen de bij Albron geldende arbeidsvoorwaarden, die aanzienlijk minder waren dan de arbeidsvoorwaarden die de medewerkers bij Heineken hadden.

De procedures in vogelvlucht

In februari 2005 heeft de Voorzieningenrechter te Den Haag[1] de vordering dat in afwachting van een oordeel in een bodemprocedure, behandeld moest worden alsof sprake was van overgang van onderneming, afgewezen.

De kantonrechter Utrecht[2] oordeelde een jaar later echter dat een werknemer die gedurende lange tijd bepaalde werkzaamheden verricht bij een materiële werkgever, die deel uitmaakt van het concernverband waarin zich ook de formele en verder activiteitenloze werkgever ophoudt, zich ook kan beroepen op de bescherming van de richtlijn inzake overgang van onderneming;

Tegen deze uitspraak heeft Albron hoger beroep ingesteld bij het Hof Amsterdam.  Het  Hof Amsterdam heeft daarop prejudiciële vragen gesteld aan het Europese Hof van Justitie[3]. De vraag die het Europees Hof moest beantwoorden is:  of van overgang van onderneming uitsluitend sprake is, indien de vervreemder ook de formele werkgever van de werknemers is, of dat de richtlijn met zich meebrengt dat bij overgang van onderneming van de tot een concern behorende werkmaatschappij de rechten en verplichtingen van de ten behoeve van deze onderneming werkzame werknemers op de verkrijger overgaan indien al het binnen het concern werkzame personeel in dienst is van een personeelsvennootschap die fungeert als centrale werkgever? 

Het Europees Hof heeft naar aanleiding van die vraag o.a. geoordeeld[4]: 

 

dat niet kan worden uitgesloten dat de niet-contractuele werkgever kan worden beschouwd als vervreemder in de zin van de richtlijn;

 

dat uit artikel 3 van de richtlijn kan worden afgeleid dat een contractuele band tussen de vervreemder en de werknemer niet in alle omstandigheden is vereist;

    

dat in de considerans van de richtlijn de noodzaak wordt onderstreept om werknemers bij verandering van onderneming te beschermen. Dit begrip kan volgens het Hof ook doelen op de niet-contractuele werkgever.

Het Europees Hof kiest hier aldus voor de materiële benadering, en oordeelt dat niet zonder meer de formele contractsband beslissend is. Welke band prevaleert, in welke situatie is vooralsnog (helaas) niet duidelijk.

Het woord is nu weer aan het Hof Amsterdam dat zal moeten oordelen of de ex-Heineken medewerkers van rechtswege en met behoud van hun oude arbeidsvoorwaarden zijn overgegaan naar Albron. Zoals het er nu uitziet zal het antwoord daarop bevestigend zijn.

Wat het effect zal zijn van deze uitspraak valt nog niet goed te voorspellen. Hoewel deze zaak betrekking heeft op een specifieke situatie waarbij de formele en materiële werkgever tot hetzelfde concern behoren, kan niet worden uitgesloten dat het ook gevolgen heeft voor andere situaties waarin werknemers permanent bij een andere vennootschap te werk worden gesteld, zoals bijv. bij de payroll-constructie.

Het verdient in ieder geval aanbeveling om bij overnames, in- en outsourcing etc. bij uw onderzoek extra aandacht te besteden aan de vraag of er werknemers zijn die weliswaar niet formeel in dienst zijn van het over te nemen bedrijf(sonderdeel), maar daar wel structureel c.q. permanent werkzaam zijn via een andere vennootschap.

Mocht u vragen hebben over deze materie, dan kunt u uiteraard altijd contact met ons opnemen.

[1] JAR 2005/63
[2] JAR 2006/80
[3] JAR 2008/218 en JAR 2009/195
[4] 21 oktober 2010, JAR 2010/298.

Auteur