De personeels-BV en overgang van onderneming: deel II

maandag, 31 oktober 2011

Het Hof Amsterdam heeft op dinsdag 25 oktober jl. uitspraak gedaan in de bekende Heineken-Albron-zaak [1]. Vorig jaar november werd in deze nieuwsbrief [2] ook al aandacht besteed aan deze langlopende kwestie, die vooral interessant is voor de overnamepraktijk.

De Europese richtlijn die beoogt om de rechtspositie van werknemers te beschermen bij een overgang van onderneming, is in Nederland onder andere geïmplementeerd in artikel 7:663 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Dit wetsartikel bepaalt dat bij een overgang van onderneming de rechten en plichten die uit voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen een werkgever (vervreemder) en een daar werkzame werknemer van rechtswege overgaan op de verkrijger (d.w.z. degene die de activiteiten overneemt).

Lange tijd gold als uitgangspunt dat een werknemer, om over te gaan naar de verkrijger, daadwerkelijk in dienst moest zijn bij (lees: een arbeidsovereenkomst moet hebben met) de vervreemder (de zgn. de formele werkgever benadering).  
In de Heineken-Albron-zaak heeft het Europees Hof vorig jaar echter geoordeeld dat in het geval van permanente detachering van personeel binnen een concern, niet de formele werkgever (bijv. de personeels-BV) maar ook de materiële (feitelijke) werkgever als de vervreemder kan worden gezien. Bij die uitleg kan een medewerker die niet in dienst is bij de BV die haar activiteiten overdraagt, toch overgaan naar de verkrijger van de activiteiten.

In de Heineken-Albron-zaak waren een 70-tal cateringmedewerkers in dienst van de personeels-BV van Heineken maar permanent gedetacheerd naar Heineken NL, een onderneming die op verschillende locaties de personeelscatering van het Heineken-concern verzorgde. In maart 2005 heeft Heineken NL deze cateringactiviteiten uitbesteed aan Albron. De cateringmedewerkers stelden zich op het standpunt dat op de uitbesteding van de cateringactiviteiten de wet overgang van onderneming van toepassing is, zodat hun  dienstverbanden van rechtswege overgaan naar Albron, en Albron hun “Heineken”-arbeidsvoorwaarden, moet respecteren.
Albron was van mening dat er geen sprake was van overgang van onderneming, omdat de medewerkers niet in dienst waren van de vennootschap (Heineken NL) die haar activiteiten aan Albron had overgedragen. De medewerkers zouden aldus zijn achtergebleven in de personeels-BV van Heineken [3].  

Bij de kantonrechter (2006) kregen de medewerkers gelijk, maar Albron ging in hoger beroep bij Hof Amsterdam, en Hof Amsterdam legde de zaak voor aan het Europees Hof om uitleg van de Europese Richtlijn te vragen.

Na beantwoording van de vragen door het Europees Hof, heeft het Hof Amsterdam nu een eindarrest gewezen met vergaande implicaties.

Het Amsterdamse Hof volgt de uitleg van het Europees Hof, en oordeelt -kortgezegd- dat de bewoordingen van artikel 7:663 BW ruimte bieden voor ‘een meervoudig werkgeversbegrip’ (lees: dus ook voor de materiële benadering), en dat daaraan niet afdoet dat artikel 7:663 BW spreekt over de overgang van rechten en verplichtingen die op het tijdstip van de overgang voorvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem (lees: werkgever) en een daar werkzame werknemer.

Het Hof is van mening dat de ex-Heineken medewerkers van rechtswege en met behoud van hun oude “Heineken”-arbeidsvoorwaarden zijn overgegaan naar Albron.  

Het betoog van Albron dat zij er -gelet op de wetsgeschiedenis, eerdere rechtspraak en opvattingen in de literatuur-  niet op beducht hoefde te zijn dat de wet op deze manier zou kunnen worden uitgelegd treft ook geen doel. Het Hof oordeelt dat Albron aan een en ander niet het vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat de wet niet op een andere wijze kan worden uitgelegd. Het Hof neemt daarbij mee in haar overweging dat ter zitting is gebleken dat in het contract tussen Heineken en Albron betreffende de uitbesteding van de cateringactiviteiten rekening is gehouden met de mogelijkheid dat de overname van de activiteiten als een overgang in de zin van art. 7:663 BW zou worden beschouwd. Men gaat er dus van uit dat Albron met die uitkomst rekening heeft kunnen houden.

Deze uitspraak heeft vergaande consequenties voor Albron, aangezien zij o.a. over een periode van 6 jaar achterstallig loon (met rente) moet uitbetalen.  Albron kan tegen deze uitspraak in cassatie bij de Hoge Raad.   

Zoals vorig jaar al opgemerkt valt niet goed te overzien wat het precieze effect zal zijn van deze uitspraak. Hoewel de zaak nu betrekking had op een specifieke situatie waarbij de formele en materiële werkgever tot hetzelfde concern behoren, kan niet worden uitgesloten dat het ook gevolgen heeft voor andere situaties waarin werknemers permanent bij een andere vennootschap te werk worden gesteld, zoals bijv. bij de payroll-constructie.
Vandaar –nogmaals- de aanbeveling om bij overnames, in- en outsourcing, etc., bij het (due-diligence)onderzoek aandacht te besteden aan de vraag of er werknemers zijn die weliswaar niet formeel in dienst zijn van het over te dragen of nemen bedrijf(onderdeel), maar daar wel structureel c.q. permanent werkzaam zijn via een andere vennootschap.

Mocht u vragen hebben over deze materie, dan kunt u uiteraard altijd contact met ons opnemen.


[1] Gerechtshof Amsterdam 25-10-2011 (LJN: BU1290)
[2] Zie: De personeels-BV en overgang van onderneming


[3] Albron heeft weliswaar 43 van de 73 medewerkers een dienstverband aangeboden, maar tegen de bij Albron geldende arbeidsvoorwaarden, die aanzienlijk minder waren dan de arbeidsvoorwaarden die de medewerkers bij Heineken hadden.

Auteur