De gerechtshoven concluderen: uw post wordt toch bezorgd door ZZP'ers

vrijdag, 2 september 2016

Eind 2015 verscheen het artikel Wie bezorgt uw eindejaarsgeschenk: ZZP’er of werknemer?. De pakketbezorgers die op grond van een vervoersovereenkomst met PostNL ad-hoc postpakketten bezorgden, legden de rechter massaal de vraag voor of zij nu ZZP’er waren of werknemer. In een eerdere nieuwsbrief is ingegaan op een drietal uitspraken van de rechtbank Noord-Holland waarbij zelfstandige pakketbezorgers (“subcontractors”) meenden dat de vervoersovereenkomst met PostNL kwalificeerde als arbeidsovereenkomst. In twee van de drie uitspraken werd door de rechtbank aangenomen dat sprake was van een arbeidsovereenkomst (klik hier en hier om deze uitspraken te lezen). Inmiddels hebben ook de gerechtshoven zich (in andere zaken) uitgesproken over de vraag of de vervoersovereenkomst kwalificeert als arbeidsovereenkomst (standpunt: subcontractors) of overeenkomst van opdracht (standpunt: PostNL).

Gerechtshoven

In de recente arresten van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2016:6621) en het gerechtshof Amsterdam (ECLI:NL:GHAMS:2016:2686) oordeelden de hoven dat de subcontractors als ZZP’er de post bezorgden voor PostNL. Zowel (i) de bedoeling van partijen als (ii) de feitelijke uitvoering van de werkzaamheden duiden erop dat partijen een overeenkomst van opdracht voor ogen stond.

Bedoeling van partijen

Dat het PostNL en de subcontractor voor ogen stond om een overeenkomst van opdracht aan te gaan, bleek onder meer uit de letterlijke tekst van de vervoersovereenkomst waarin was bepaald dat:

  • partijen niet de intentie hadden een arbeidsovereenkomst aan te gaan;
  • de Belastingdienst een VAR/WUO had afgegeven en ervan uitging dat PostNL geen loonheffingen op de vergoedingen diende in te houden;
  • de subcontractor de verplichting had om zorg te dragen voor vervanging en het recht zich vrijelijk te laten vervangen bij de uitoefening van de werkzaamheden, mits PostNL tijdig werd geïnformeerd over de vervanging (PostNL mocht uitsluitend wegens objectieve en zwaarwegende redenen een specifieke vervanger weigeren);
  • de subcontractor een vergoeding ontving per succesvolle rit en een producttoeslag per afgeleverd pakket.

Feitelijke uitvoering

Uit de wijze waarop PostNL en de subcontractor de vervoersovereenkomst uitvoerden, bleek een zekere mate van zelfstandig ondernemerschap. Zo:

  • stond het de subcontractor vrij om te bepalen op welke wijze hij de bus zou aanschaffen en financieren (investeringsrisico);
  • had de subcontractor zich in de periode van 2013 tot en met 2015 voor 72 van de 593 ritten laten vervangen;
  • werd de subcontractor dus niet betaald op basis van zijn inspanningen en/of op basis van gewerkte uren. Het (ondernemers)risico van het niet bezorgen van pakketten lag bij de subcontractor. De subcontractor kreeg geen vergoeding indien hij als gevolg van ziekte en/of andere (persoonlijke) omstandigheden niet in staat was om de werkzaamheden uit te voeren;
  • vielen de voorschriften gesteld door PostNL aan de subcontractor (afmetingen bus, bedrijfskleding, scanner) onder de instructiebevoegdheid van PostNL als opdrachtgever (in de lagere rechtspraak werd het gezien als instructiebevoegdheid van een werkgever);
  • had de subcontractor in de praktijk een zekere vrijheid om nadere invulling te geven aan de route en het tijdstip van bezorging, ondanks de verplichting uit de vervoersovereenkomst om de pakketten binnen een bepaalde periode te bezorgen;
  • hield PostNL slechts incidenteel straatcontroles onder meer ter vaststelling van de identiteit van de subcontractors en de herkenbaarheid van de bus (in de lagere rechtspraak werd het gezien als controlebevoegdheid van een werkgever);

Andere omstandigheden

In de lagere rechtspraak is, zoals gezegd, in een aantal gevallen geoordeeld dat de vervoersovereenkomst tussen PostNL en subcontractors als arbeidsovereenkomst moest worden aangemerkt. De rechtbanken hechtten bij de beoordeling van de bedoeling van partijen belang aan de omstandigheid dat sprake was van een maatschappelijk ongelijkwaardige positie (ongeschoold, laagbetaalde subcontractors met een hoog productiegehalte) en de economische afhankelijkheid doordat alleen voor PostNL werd gewerkt. De gerechtshoven concludeerden echter dat deze omstandigheid niet van doorslaggevend belang was. Juist uit de bepalingen zoals expliciet vastgelegd in de vervoersovereenkomst bleek dat het PostNL en de subcontractors duidelijk voor ogen stond om een overeenkomst van opdracht aan te gaan. Opvallend is daarnaast dat het hof Arnhem-Leeuwarden - anders dan in de lagere rechtspraak is overwogen - de omstandigheid dat de subcontractor een eerder aanbod om op grond van een arbeidsovereenkomst in dienst te treden bij PostNL niet van belang achtte voor de beoordeling van de rechtsverhouding. Immers diende de vraag beantwoord te worden of de rechtsverhouding vóór dit aanbod kwalificeerde als arbeidsovereenkomst.

Conclusie

Kortom, de scheidslijn tussen het zijn van ZZP’er en werknemer blijft flinterdun. De arresten van de gerechtshoven afgezet tegen de andersluidende vonnissen van de rechtbank bewijzen dat de letterlijke tekst van de overeenkomst en de praktische uitvoering van cruciaal belang zijn bij de bepaling of sprake is van een arbeidsovereenkomst.

Voor werkgevers zijn de arbeidsrechtelijke en fiscale gevolgen van de kwalificatie “arbeidsovereenkomst” groter geworden sinds de inwerkingtreding van de Wet Deregulering Beoordeling Arbeidsrelatie (ik verwijs graag naar het artikel Regel uw zaken op tijd: de VAR komt te vervallen, de wet DBA komt in beeld.