De DGA en alimentatieverhaal

maandag, 12 juni 2006

De frustraties, die een echtscheiding(sprocedure) bij een van de echtelieden teweeg kan brengen, leidt er soms toe dat de alimentatieplichtige partij (laten we die hierna gemakshalve “de man” noemen) weigert aan zijn alimentatieverplichtingen te voldoen. De alimentatiegerechtigde (hierna: “de vrouw”) kan dan na betekening van de alimentatiebeslissing overgaan tot beslaglegging. Met name loonbeslag biedt een probaat middel om de vastgestelde bijdragen toch binnen te krijgen. Is de man echter directeur–grootaandeelhouder (dga), dan heeft hij onder omstandigheden de mogelijkheid om loonbeslag te frustreren. Op welke wijze zal de vrouw verhaal kunnen zoeken? 

Casus Man en vrouw besluiten medio 1998 te gaan scheiden. De man betrekt een huurhuis en de vrouw blijft met twee kinderen van 4 en 2 jaar oud in de echtelijke woning, die eigendom is van partijen, wonen. De man is ondernemer. Hij drijft die onderneming in de vorm van een vennootschapsconstructie. De aandelen van de moedervennootschap behoren tot de huwelijkse gemeenschap. Een mogelijke toekomstige verdeling van die huwelijkse gemeenschap zou kunnen zijn dat aan de vrouw de echtelijke woning onbelast wordt toebedeeld, vermeerderd met een som geld en dat de tot de huwelijkse gemeenschap behorende aandelen van de onderneming aan de man zullen toekomen. Aanvankelijk betaalt de man het huishoudgeld door. Op 1 april 1999 stopt hij echter plotsklaps met het betalen van huishoudgeld en hypotheeklasten. De vrouw vraagt voorlopige voorzieningen en een definitieve alimentatieuitspraak. Beide worden toegewezen. Uiteindelijk moet de man een alimentatie van ƒ 500,- per maand voor ieder van de kinderen en ƒ 5.400,- per maand voor de vrouw betalen. De man legt evenwel die beslissingen naast zich neer.

Daardoor komt de vrouw in een moeilijke situatie terecht. Met kleine kinderen thuis heeft zij geen mogelijkheid een inkomen te verwerven. Zou zij al een baan kunnen vinden, dan loont dat niet echt, gelet op de oppaskosten. De vrouw heeft geen middelen om de hypotheeklasten te voldoen en de bank dreigt met executie van de woning, die de vrouw graag zou willen blijven bewonen. Voor de kosten van dagelijks levensonderhoud is geen geld. Banken zijn niet bereid financieringen te verstrekken en voor een uitkering komt de vrouw niet in aanmerking. Hoewel de onderneming van de man ieder jaar forse winsten genereert, geniet de man als dga een arbeidsinkomen van slechts ƒ 85.000,- per jaar. Hij heeft geen roerende goederen en liquide middelen, want de man zorgt ervoor dat het vermogen in de onderneming blijft.

Verhaalsmogelijkheden

In het algemeen is loonbeslag een probaat middel om de alimentatieplichtige tot betaling te dwingen. Zijn inkomen is de basis voor de alimentatiebeslissing. Dat inkomen bestaat over het algemeen uit looninkomsten en daarop kan genoegzaam beslag gelegd worden. De werkgever is dan verplicht om maandelijks van het loon aan de vrouw af te dragen, hetgeen resteert boven de beslagvrije voet. Hetgeen resteert na aftrek van de beslagvrije voet biedt voor de alimentatiegerechtigde voldoende ruimte om het toegekende bedrag te verhalen. 

Als de alimentatieplichtige man een eigen onderneming heeft, waarin hij alleen of als vennoot onder firma werkzaam is, dan is er ook zelden een probleem. Beslag kan worden gelegd op een van de rekeningen van de onderneming. Biedt dat geen perspectief, dan biedt executoriaal beslag op een bedrijfsauto of andere bedrijfsmiddelen zeker uitkomst.

Is de alimentatieplichtige man echter dga, dan bepaalt hij binnen zekere fiscale grenzen de hoogte van zijn eigen loon. Door dat loon kunstmatig laag te houden, kan de man de verhaalsmogelijkheden (door middel van loonbeslag) minimaliseren. Als de man ten behoeve van “leuke dingen voor zichzelf” over extra financiële ruimte wil beschikken, neemt hij rekening-courant gelden uit de onderneming op of kent hij als aandeelhouder aan zichzelf in privé een dividend toe. De onderneming van de man kan “bulken van het geld” en de man kan daarvan opnemen, hetgeen hij nodig heeft voor leuke dingen, maar de vrouw en de kinderen hebben het hongerige nakijken. 

Een voor de hand liggende oplossing is executoriaal beslag op de tot de huwelijkse gemeenschap behorende aandelen, maar dat levert niet het gewenste resultaat op. Als gedwongen verkoop van de aandelen al realiseerbaar is, dan is de opbrengst meestal veel lager dan de werkelijke waarde van de aandelen. Daardoor schaadt de vrouw ook zichzelf. Verder duurt het veel te lang voordat beslag op aandelen liquiditeiten oplevert, terwijl de vrouw onmiddellijk geld nodig heeft. Een oplossing zou misschien kunnen worden gevonden, als de weigering van de man om zijn salaris zodanig te verhogen dat daaruit de opgelegde alimentaties kunnen worden voldaan, zou kunnen worden geduid als een onrechtmatige daad van de vennootschap.

Doorbraak van aansprakelijkheid

Op 3 april 1992 wees de Hoge Raad een arrest in een ondernemingsrechtelijke zaak, te weten het arrest Van Waning/Van der Vliet (NJ 1992, 411 met noot MA en AA 1993, pagina 201 tot en met 207, met noot van prof. mr. M.J.G.C. Raaijmakers). De casus was de volgende. 
Van Waning heeft krachtens vonnis ongeveer ƒ 26.000,- te vorderen van Van der Vliet Jachtmakelaars B.V., zijn voormalige werkgeefster. Van die vennootschap is de heer Van der Vliet enig bestuurder. Alle aandelen in de dochtervennootschap Jachtmakelaars worden gehouden door de moedervennootschap Van der Vliet Maritiem B.V. Daarvan is de heer Van der Vliet enig bestuurder en aandeelhouder.

Van der Vliet is het niet eens met het vonnis. Hij vindt het toegewezen bedrag te hoog en biedt Van Waning een lagere regeling aan, waarvoor de dochtervennootschap een lening van de bank kon krijgen. Van Waning accepteert dat voorstel niet. Pogingen om de dochtervennootschap tot betaling te dwingen hebben geen succes. De dochtervennootschap heeft geen vermogen en Van Waning is enig crediteur, zodat een faillissementsverzoek strandt. Daarom spreekt Van Waning Van der Vliet persoonlijk aan op grond van de stelling dat hij jegens hem onrechtmatig handelt door uit verontwaardiging over het vonnis van de kantonrechter en de weigering van Van Waning om het aangeboden bedrag te accepteren, te beslissen dat de dochtervennootschap niet betaalt. 

De president van de Arrondissementsrechtbank wijst de vordering in kort geding gedeeltelijk toe. Het Gerechtshof wijst de vordering in hoger beroep af op grond van de overweging dat een bestuurder van een B.V. als vertegenwoordiger van de B.V. niet persoonlijk aansprakelijk is voor de verplichtingen van de B.V., zolang er sprake is van betalingsonmacht van de B.V. De Hoge Raad casseert en overweegt dat het Hof voor de vraag stond of het niet betalen door de vennootschap wordt veroorzaakt door onwil aan de zijde van Van der Vliet. Daarbij overweegt de Hoge Raad, dat de betaling van een schuld niet noodzakelijk behoeft te geschieden uit voor verhaal vatbare vermogensbestanddelen, maar ook kan plaatsvinden uit gelden die de vennootschap ter beschikking staan krachtens een bestaande of nog te verkrijgen kredietfaciliteit. Niet uitgesloten is volgens de Hoge Raad dat degene, die de volledige zeggenschap over de vennootschap heeft, jegens de betreffende schuldeiser onrechtmatig handelt door na te laten ervoor te zorgen dat van deze mogelijkheden gebruik wordt gemaakt.

De Hoge Raad vernietigt dan het arrest van het Gerechtshof

Dat wanprestatie van de vennootschap gepaard kan gaan met een onrechtmatige gedraging van haar bestuurder, wanneer deze bewust de nakoming van een op de vennootschap rustende verplichting verhindert, is niet nieuw. Dat werd reeds beslist in de zaak Van Dulleman/Sala (Hoge Raad 31 januari 1958, NJ 1958, 251). Ook is in verschillende gevallen als onrechtmatige gedraging van een bestuurder aangemerkt het aangaan van verbintenissen, waarvan hij wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat de vennootschap niet zou kunnen nakomen (Hof ’s-Hertogenbosch, 25 april 1988, NJ 1989, 35 en Hoge Raad 6 oktober 1989, NJ 1990, 286). Verder heeft de Hoge Raad in de zaak NCK/Van Tiel (HR 16 januari 1986, NJ 1987, 825) overwogen dat bijkomende omstandigheden (bijvoorbeeld de eventuele invloed van de nieuwe aandeelhouder op het ontstaan van het ontbreken van verhaal) zouden kunnen meebrengen, dat zijn handelen onder omstandigheden in strijd is met de zorgvuldigheid, die hem in het maatschappelijk verkeer jegens de directeur van de overgenomen vennootschap betaamt.
Gedragingen van een functionaris binnen een rechtspersoon kunnen een onrechtmatige daad van de rechtspersoon opleveren, wanneer zij in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van de rechtspersoon hebben te gelden. Dat blijkt onder meer uit het bekende Kleuterschool Babbel-arrest van de Hoge Raad d.d. 6 april 1979 (NJ 1980, 34). Dat biedt de gelaedeerde de mogelijkheid zijn schade (ook los van artikel 6:172 BW) te verhalen op de doorgaans meer solvabele rechtspersoon. 
Zou nu via de weg van de (omgekeerde) doorbraak van aansprakelijkheid de besloten vennootschap, waarin de alimentatieplichtige (direct of indirect) als dga de scepter zwaait, verplicht kunnen worden het alimentatiebedrag te betalen, dat de dga als alimentatieplichtige behoort te betalen? Mij dunkt dat het onder omstandigheden mogelijk moet zijn betaling van de vennootschap af te dwingen, stellende dat de besloten vennootschap naast de dga tot betaling gehouden is. In Van Dulleman/Sala werd aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap aangenomen, indien hij feitelijk verhindert dat de vennootschap bestaande verplichtingen jegens de crediteur nakomt. In de zaak Van Waning/Van der Vliet besliste de Hoge Raad dat diegene die de volledige zeggenschap over de vennootschap heeft, jegens de schuldeiser onrechtmatig handelt, door na te laten ervoor te zorgen dat van de kredietmogelijkheden gebruik wordt gemaakt om de schuldeiser te betalen. Omgekeerd zou ik willen beweren dat de vennootschap onder omstandigheden jegens de alimentatiegerechtigde onrechtmatig handelt door na te laten het salaris van de dga zodanig te verhogen dat daaruit (na aftrek van de beslagvrije voet) de door de Rechtbank vastgestelde alimentatie kan worden verhaald. Dat geldt uiteraard alleen in het geval er objectieve argumenten zijn om dat salaris te verhogen (de winst van de vennootschap is zodanig dat verhoging van het salaris van de dga voor de hand ligt; de dga wil door het kunstmatig laag houden van zijn salaris aan de alimentatieuitspraak ontkomen).

Vonnis President Arrondissementsrechtbank ’s-Hertogenbosch

De fungerend President van de Arrondissementsrechtbank te ’s-Hertogenbosch heeft op 7 december 1999 (zaaknummer 44742/KG ZA 99-682) een besloten vennootschap veroordeeld om een achterstallig alimentatiebedrag aan de alimentatieplichtige te betalen. De President overwoog daarbij dat hij zich gebonden achtte aan het oordeel van de Rechtbank, dat de dga een veel hoger salaris kon verdienen, dan in werkelijkheid gebeurde. Dat oordeel legt, zo overwoog de President, de dga (als privé persoon en ex-echtgenoot) tevens de verplichting op een dergelijke aanspraak bij zijn werkgever, de B.V. neer te leggen, welke aanspraak de B.V., vertegenwoordigd door de man (als bestuurder van die B.V.), in redelijkheid niet kan weigeren. De B.V. handelde jegens de vrouw, die voor de nog onverdeelde helft gerechtigd is tot het kapitaal van de vennootschap, reeds onrechtmatig door, wetende hoe het oordeel van de Rechtbank luidde, aan de man niet het salaris aan te bieden, waarop hij naar het oordeel van de Rechtbank recht heeft. Op grond van dat onrechtmatig handelen werd de vordering jegens de B.V. toegewezen.

Conclusie

Een alimentatieplichtige dga kan fiscale en andere motieven hebben zichzelf een lager salaris toe te kennen dan het salaris, dat hij als directeur bij een onafhankelijk bedrijf zou bedingen. Daardoor kan de dga zich gedeeltelijk onttrekken aan zijn alimentatieverplichting, terwijl verhaal op hem moeilijk is. Via de weg van de omgekeerde doorbraak van aansprakelijkheid kan onder omstandigheden de vennootschap naast de dga gedwongen worden de alimentatie, waartoe de dga als (voormalig) echtgenoot en vader jegens (ex-)vrouw en kinderen verplicht is, te betalen. De vennootschap handelt immers jegens de alimentatiegerechtigde onrechtmatig, als de dga in zijn hoedanigheid van directeur van de vennootschap weigert een hoger salaris te bedingen, verhindert dat de vennootschap een hoger salaris uitbetaalt en als de vennootschap weigert een zodanig salaris aan te bieden, dat daaruit de door de Rechtbank opgelegde alimentatie kan worden voldaan.