De curator en de bestuurder: (g)een twee-eenheid

woensdag, 30 november 2016

Het uitspreken van het faillissement maakt dat de bestuurder (met inbegrip van die dag) niet meer bevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen. Ofwel: de bestuurder is niet meer beschikkingsbevoegd de vennootschap te binden, dat kan alleen de curator nog. 

Op de curator rust de taak de administratie van de vennootschap veilig te stellen. De bestuurder dient hier medewerking aan te verlenen. De bestuurder moet ook alle informatie verschaffen die voor de curator van belang is om het faillissement af te kunnen wikkelen. Dit wordt in de praktijk wel aangeduid als de inlichtingenplicht van de bestuurder. Voor een gedetailleerde uitwerking daarvan verwijzen wij naar een eerder verschenen publicatie. Deze vindt u hier.

Werkt de bestuurder niet met de curator mee, dan kan de bestuurder worden verplicht te verschijnen op een faillissementsverhoor. Tijdens een dergelijk faillissementsverhoor kunnen de rechter-commissaris en curator vragen stellen aan de bestuurder. De bestuurder is verplicht deze vragen te beantwoorden. Het niet verstrekken van gevraagde inlichtingen kan uiteindelijk met zich brengen dat de bestuurder in bewaring wordt gesteld.

De curator is niet de adviseur van de bestuurder. Integendeel, de curator wordt aangesteld om de belangen van de gezamenlijke crediteuren te behartigen. De curator zal proberen zoveel mogelijk geld op te halen. Dit doet de curator door verkoop van de in de failliete boedel aanwezige goederen. Ook heeft de curator de wettelijke taak de failliete boedel zoveel mogelijk te reconstrueren. Dat betekent dat de curator moet onderzoeken of (kort) voor faillissement gesloten overeenkomsten tot benadeling van de boedel heeft geleid. Is dat het geval, dan zal de curator zich inspannen om deze benadeling weer ongedaan te maken. Dat kan zijn door goederen weer terug te vorderen en/of schadevergoeding te vorderen die de benadeling wegneemt.

Ook onderzoekt de curator het door de bestuurder gevoerde beleid. Belangrijke vraag die door de curator moet worden beantwoord is of het faillissement aan de bestuurder valt te verwijten. Is dat het geval, bijvoorbeeld omdat de administratie geen getrouw beeld geeft van de rechten en verplichtingen van de vennootschap, dan kan de curator de bestuurder aansprakelijk stellen voor het tekort in het faillissement. Het tekort bestaat uit het verschil tussen hetgeen de curator aan actief heeft gerealiseerd en de totale schuldenlast (inclusief het salaris van de curator en overige boedelkosten). Aansprakelijkheid van het bestuur is altijd vrij casuïstisch en daarover wordt veelvuldig geprocedeerd, zowel door curatoren als crediteuren van de failliete vennootschap.

De looptijd van een faillissement is zeer wisselend. De looptijd kan variëren van enkele maanden tot enkele jaren. Zelfs faillissementen die langer dan vijf of tien jaar lopen komen regelmatig voor. Veelal hangt de looptijd samen met de complexiteit en de omvang van het faillissement. Ook gerechtelijke procedures vragen veel tijd. Procedures kunnen betrekking hebben op de incasso van debiteuren, maar bijvoorbeeld ook op aansprakelijkheid van de bestuurder. Dergelijk procedures kunnen meerdere jaren lopen.

De bestuurder heeft bij een faillissement verplichtingen, maar ook rechten. De advocaten van de sectie Insolventierecht & Herstructurering treden als curator en adviseur op. Zo staan zij veelvuldig bestuurders bij voorafgaand aan een mogelijk faillissement of tijdens een faillissement in de communicatie met de curator. Meer dan eens lopen de belangen van de curator en die van de bestuurder niet parallel. Het is dan voor een bestuurder fijn om terug te kunnen vallen op een adviseur die alleen zijn belangen voor ogen heeft.

Mocht u vragen hebben, neemt u dan contact op met Matthijs Steenpoorte of Margje Nijland.