Daar zit muziek in – ACM vs. T-Mobile en de zero-rating van muziekdiensten

Op 10 oktober 2016 zette T-Mobile de dienst ‘Datavrije Muziek’ in de markt. Deze dienst biedt gebruikers de mogelijkheid muziek te streamen zonder hun databundel te belasten. De gebruikers van deze dienst betalen een nultarief. Deze vorm van prijsdifferentiatie heet zero-rating. Datavrije Muziek werkt uitsluitend met muziekdiensten die aangesloten zijn bij T-Mobile zoals Spotify, Youtube en Tidal.

Bij besluit van 9 december 2016 heeft de Autoriteit Consument & Markt (‘ACM’) T-Mobile gemaand te stoppen met het aanbieden van Datavrije Muziek. In dit besluit heeft de ACM T-Mobile een last onder dwangsom van € 50.000,- per dag opgelegd. De ACM betoogt in haar besluit dat het aanbieden van deze dienst in strijd is met zowel Nederlandse als Europese netneutraliteitsregels.

T-Mobile is in beroep gegaan tegen het onderhavige besluit. De rechtbank Rotterdam heeft op 20 april 2017 het gewraakte besluit vernietigd. T-Mobile mag haar dienst Datavrije Muziek blijven aanbieden.

Netneutraliteit
Netneutraliteit houdt in dat aanbieders van internettoegangsdiensten in beginsel al het internetverkeer gelijk moeten behandelen, ongeacht de dienst, toepassing of gebruiker. De discussie omtrent netneutraliteit in Nederland woedt langer. In 2011 maakten KPN, Vodafone en T-Mobile bekend gebruik te maken van deep packet inspection (‘DPI’). Dit is kortgezegd het afluisteren van internetverkeer. KPN voerde DPI uit omdat het voornemens was diensten als Whatsapp extra te belasten.

Mede door de maatschappelijke discussie die door het gebruik van DPI teweeg is gebracht, heeft Nederland als eerste Europese land in 2011 ingestemd om strenge netneutraliteitsregels vast te leggen in de Telecommunicatiewet (‘Tw’).

Nationale wetgeving
In Nederland is de netneutraliteit vastgelegd in artikel 7.4a Tw. Lid 3 van dit artikel verbiedt iedere vorm van prijsdifferentiatie door aanbieders van internettoegangsdiensten. Dit artikel bepaalt dat:

Aanbieders van internettoegangsdiensten de hoogte van tarieven voor internettoegangsdiensten niet afhankelijk mogen stellen van de diensten en toepassingen die via deze diensten worden aangeboden of gebruikt.

Met Datavrije Muziek stelt T-Mobile de hoogte van de tarieven afhankelijk van het gebruik van specifieke diensten. Dit is in strijd met artikel 7.4a lid 3 Tw. Het hanteren van zero-rating in de dienst Datavrije Muziek zou op grond van dit artikel strijdig zijn met de Nederlandse netneutraliteitsregels.

Europese wetgeving
In 2016 is de Europese Netneutraliteitsverordening (EU) 2015/2120 van toepassing verklaard. Deze verordening bepaalt in artikel 3 dat aanbieders van internettoegangsdiensten in beginsel al het internetverkeer op gelijke wijze moeten behandelen. In tegenstelling tot de Telecommunicatiewet voorziet de verordening niet in een expliciet verbod op prijsdifferentiatie. Voorstellen tot opname van een dergelijk expliciet verbod zijn bij de totstandkoming van de verordening herhaaldelijk verworpen.

BEREC, de Body of European Regulators for Electronic Communications heeft richtsnoeren vastgesteld omtrent de uitvoering van de Netneutraliteitsverordening. In deze richtsnoeren geeft BEREC een beoordelingskader waarmee getoetst kan worden of de toepassing van zero-rating strijdig is met artikel 3 Netneutraliteitsverordening.

Zero-rating is in tegenstelling tot de nationale wetgeving volgens de Netneutraliteitsverordening in beginsel niet verboden. De ACM had de dienst Datavrije Muziek middels een beoordeling conform de BEREC-richtsnoeren moeten toetsen. De ACM heeft een dergelijke beoordeling bewust niet verricht.

Rechtstreekse toepasselijkheid
Het expliciete verbod dat is opgenomen in de nationale wetgeving staat haaks op de Netneutraliteitsverordening. Europese verordeningen zijn rechtstreeks toepasselijk en laten geen ruimte, tenzij expliciet bepaald, voor  omzetting naar nationaal recht. Omdat de verordening geen expliciet verbod kent op zero-rating is artikel 7.4a lid 3 Tw strijdig met artikel 3 lid 3 Netneutraliteitsverordening.

Het besluit van de ACM was gebaseerd op nationale en Europese netneutraliteitsbepalingen. Doordat de nationale netneutraliteitsbepaling strijdig is met de Europese bepaling verklaart De rechtbank Rotterdam de nationale bepaling onverbindend en laat deze buiten toepassing. De rechtbank verklaart dat de ACM de netneutraliteitsbepalingen uit de verordening onjuist heeft toegepast. De rechtbank Rotterdam vernietigt het besluit van de ACM en T-Mobile mag haar dienst Datavrije Muziek blijven aanbieden. Ten tijde van het schrijven van deze blog is onduidelijk of de ACM in hoger beroep gaat tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam.

Meer weten?
Neem vrijblijvend contact op met de Praktijkgroep Privacy van BANNING, of met Samuel Wiegerinck (s.wiegerinck@banning.nl, tel. 073-692 77 06).