Combinatie loopt bergingsopdracht mis wegens voorkennis

woensdag, 22 januari 2014

Op 7 januari 2014 is door de rechtbank Den Haag geoordeeld dat Rijkswaterstaat de combinatie D.U.C. Diving / Koninklijke Wagenborg (hierna: ‘de Combinatie’) terecht heeft uitgesloten van deelname aan de aanbesteding voor de uitvoering van de berging van het scheepswrak Baltic Ace. Volgens de voorzieningenrechter is de Combinatie er niet in geslaagd het vermoeden van concurrentievervalsende voorkennis weg te nemen.

Het geschil

Het geschil is terug te voeren op de beslissing van de Combinatie om in het kader van de aanbesteding samen te werken met het ingenieursbureau dat voorafgaand aan de aanbestedingsprocedure, in opdracht van Rijkswaterstaat, een voorstudie heeft verricht naar de berging van het scheepswrak.

Volgens Rijkswaterstaat beschikt het ingenieursbureau en meer in het bijzonder haar directeur uit hoofde van de verrichte voorstudie over relevante kennis over (delen van) de raming voor de bergingswerkzaamheden en de risico-inventarisatie. Het ingenieursbureau is daardoor in staat een risico-inschatting te maken en de percentages voor opslagen te bepalen die uiteindelijk relevant zijn voor de berekening van de inschrijfsom. Dit rechtvaardigt volgens Rijkswaterstaat het vermoeden dat het ingenieursbureau beschikt over voorkennis die de eerlijke mededinging kan schaden.

Nu deze voorkennis in zijn geheel berust bij de directeur van het ingenieursbureau en deze directeur tevens actief betrokken is bij het namens het bureau aan de Combinatie verstrekken van advies, moet volgens Rijkswaterstaat worden aangenomen dat ook de Combinatie over deze kennis beschikt. Bij brief van 7 november 2013 heeft Rijkswaterstaat de Combinatie bericht dat zij is uitgesloten van deelname aan de aanbesteding, omdat zij er niet in is geslaagd het vermoeden van voorkennis te weerleggen.

Volgens de Combinatie hebben de werkzaamheden van het ingenieursbureau in het kader van de voorstudie geen concurrentievervalsende voorkennis opgeleverd. Mocht dit anders zijn dan waarborgt de door het ingenieursbureau op verzoek van Rijkswaterstaat getekende geheimhoudingsverklaring dat eventuele door het ingenieursbureau opgebouwde kennis niet wordt gedeeld met de Combinatie. In kort geding vordert de Combinatie alsnog te worden toegelaten tot de inschrijvingsfase.

Oordeel voorzieningenrechter

De voorzieningenrechter verwerpt de stelling van de Combinatie dat het ingenieursbureau niet beschikt over kennis die concurrentievervalsend kan werken. Ook de stellingen dat het ingenieursbureau met betrekking tot de uit hoofde van de voorstudie opgedane kennis een geheimhoudingsverklaring heeft ondertekend en de huidige advieswerkzaamheden van het ingenieursbureau geheel los staan van de in het kader van de voorstudie verrichte werkzaamheden, kunnen de Combinatie niet baten.

De voorzieningenrechter overweegt dat niet ter discussie staat dat de directeur van het ingenieursbureau de voorstudie in opdracht van Rijkswaterstaat heeft verricht en dat deze directeur thans tevens de Combinatie in het kader van de aanbestedingsprocedure van advies dient. Bij gebreke van enige compartimentering van voormelde werkzaamheden binnen het ingenieursbureau moet volgens de voorzieningenrechter de voorkennis waarover het ingenieursbureau beschikt worden toegerekend aan de Combinatie. Volgens de voorzieningenrechter is niet goed voorstelbaar dat de directeur, zijn wellicht goede bedoelingen ten spijt, in staat is de Combinatie in het kader van de aanbestedingsprocedure te adviseren, zonder daarbij gebruik te maken van de voorkennis waarover hij uit hoofde van de voorstudie beschikt. De voorzieningenrechter concludeert dat Rijkswaterstaat op goede gronden tot uitsluiting van de Combinatie is overgegaan en wijst alle vorderingen van de Combinatie af.

Commentaar

Het gelijkheidsbeginsel brengt mee dat aanbestedende opdrachtgevers zich bij het opstellen van de specificaties voor een bepaalde opdracht ervan dienen te onthouden advies te vragen of advies te aanvaarden van een partij die een commercieel belang zou kunnen hebben bij de betrokken opdracht op een manier die de mededinging zou uitschakelen. In geval van onaanvaardbare belangenverstrengeling of een concurrentievervalsende kennisvoorsprong mag de aanbesteder de inschrijving van de eerder betrokken aanbieder niet in aanmerking nemen. De betrokken aanbieder dient van gunning van de opdracht te worden uitgesloten.

De besproken uitspraak maakt duidelijk dat ook door kennis die bij een onderaannemer berust een concurrentievervalsende kennisvoorsprong kan ontstaan, die onder omstandigheden dwingt tot uitsluiting van een gegadigde / inschrijver. Dit oordeel lijkt mij juist. Ook kan ik mij vinden in het oordeel dat de getekende geheimhoudingsverklaring in deze een onvoldoende waarborg tegen concurrentievervalsing oplevert nu de persoon die de voorstudie heeft verricht tevens de persoon is die de Combinatie adviseert. Vraagtekens kunnen worden geplaatst bij het, kennelijk niet betwiste, standpunt van Rijkswaterstaat dat de kennis die het ingenieursbureau in het kader van de voorstudie heeft opgedaan, vanwege het commercieel vertrouwelijke karakter ervan niet met andere partijen kan worden gedeeld.

Deze uitspraak onderstreept het belang voor marktpartijen om bij het verrichten van werkzaamheden voor een opdrachtgever in voorbereiding op een aanbestedingsprocedure omzichtig te werk te gaan, indien de wens bestaat op de toekomstige aanbesteding in te kunnen schrijven. Een geheimhoudingsverklaring levert niet in alle gevallen een voldoende waarborg op tegen concurrentievervalsende voorkennis. Meer zekerheid biedt een zogenaamd belangenbeschermingsplan, waarmee kan worden aangetoond dat kennis opgedaan voor het vervullen van opdracht A niet kan worden ingezet in het kader van een op opdracht A voortbouwende aanbestedingsprocedure voor opdracht B van dezelfde opdrachtgever.